分包合背背条款法律风险防范
谓分包合背背条款（paywhenpaid）指总承包商分包合中设定获业支付作分包商支付前提条件条款国建筑市场目前源业拖欠问题然严重种背景越越总承包商背背条款作分包商（广义讲总承包商供应商纳入分包商范畴文中特说明分包商均指广义概念）转移业拖欠风险重手段背背条款法律性质尚未国相关法律法规中明确固法律风险尚未业形成较清晰认识着关背背条款争议日渐增必类条款实践应中问题进行深入剖析帮助广市场体正确认识防范背背条款风险 背背条款基容法律关系 背背条款基容国现行建设工程施工专业分包合（示范文）（GF20030213）第195款规定：分包合价款总包合相应部分价款连带关系见国建设行政部门提倡背背条款相FIDIC土木工程施工分包合条件（第1版1994年简称FIDIC分包合条件）第163款规定较规范背背条款： 列情况总承包商应权扣发缓发应支付分包商全部部分金额： …… （c）月报表中包含款项没工程师全部证明总承包商行违约导致 （d）总承包商已合分包商报表中列款项包括总承包商报表中工程师已开具证书业尚未总承包商支付述全部金额总承包商行违约引起 （e）分包商总承包商间（）总承包商业间涉计量工程量问题述分包商报表中包含事宜已发生争执 …… 时FIDIC分包合条件规定果总承包商扣发缓发款项应时（迟约定付款期限）扣发缓发理通知分包商 前述FIDIC分包合条件背背条款国总承包商鉴数背背条款较概括体现业付款总承包商付款容外总承包商身应谨慎合理运该条款应时通知分包商等约束性条款等规定较少 背背条款反映法律关系FIDIC分包合条件中相规范背背条款简化背背条款反映法律关系建立通常业总包分包基础业总承包商间总包合关系业总承包商付款义务总承包商分包商间分包合关系总承包商分包商首付款义务（图1示）含背背条款分包合般分包合基础法律关系方面实质性区里笔者种总分包间支付关系定义总包支付模式 背背条款合法性合理性分析 背背条款合法性分析英美法系国家关背背条款然相总讲持否定严格限制态度例英国1996年通住宅许建造重建法明令禁止背背条款非业破产美国司法判例更倾保护分包商权利新西兰背背条款措辞提出十分严格求（新西兰司法判例认payifpaidpaywhenpaid前者明确表示收款支付者仅表示付款时间理解付款前提条件）国合法第121条规定：事方第三原造成违约应方承担违约责事方第三间纠纷法律规定者约定解决般分包合中总承包商作分包合事方业（分包合第三）拖欠导致分包商（分包合方事）拖欠显然承担违约责 包含背背条款分包合特殊处视附条件合国合法第45条规定事合效力约定附条件附生效条件合条件成时生效见设定背背条款法律国建设工程施工专业分包合（示范文）然定程度体现国建设行政部门背背条款否定态度该示范文具强制性第195款构成关背背条款法律禁止性规定 然国目前背背条款尚禁止性规定相应司法实践成熟总承包商滥背背条款例国合法第45规定事利益正阻止条件成视条件已成果总承包商实际存业拖欠问题身利益业张权利甚业达成正交易阻止分包合项支付条件成该支付条件法应视已成总承包商权援引背背条款抗分包商付款请求 背背条款合理性分析实践中包含背背条款分包合致划分两类：种总承包商实际承包范围分包商签订（称般分包合）种总承包商业指定分包商签订（称指定分包合）两种分包模式性质风险分担包含背背条款应区： 般分包合背背条款般分包模式分包商仅通总承包商获分包合通常业实质权利义务关系种情况总承包商通背背条款应属身承担风险合理转嫁分包商违公原诚实信原鉴强化总承包商风险责意识避免合理负责支付风险转嫁分包商建议参考英美等国家司法实践法律行政法规层面般分包模式背背条款予明令禁止 指定分包合背背条款建设行业交易惯中指定分包合属较特殊复杂情形般分包合相前者具特点：分包商选择定价业完成指定分包商业实际权利义务关系总承包商指定分包工程中济利益通常限般仅限费总承包商然名义分包商签订分包合总承包商实际更接项目理公司角色 基特点权利义务等角度总承包商通规定背背条款规避支付风险笔者认理解接受总承包商背背条款时应设置定约束条件方面避免总承包商滥方面指定分包商合法权益保留定法律救济途径例规定果总承包商指定分包工程完工日起2年未业拖欠相应工程款业提起诉讼申请仲裁指定分包商权起诉该总承包商法申请仲裁外应规定总承包商援引背背条款免责应赋予较重举证责 指定分包合背背条款应中障碍 前述指定分包合中背背条款身合理性规避非应总承包商承担业拖欠风险具现实意义背背条款具总包支付基特征总承包商欲想利背背条款克服身风险简单需克服系列障碍特完成项关键性举证责 证明合性质指定分包合总承包商面第障碍法院仲裁机构证明分包商业指定指定分包合业总承包商指定分包商间实际权利义务关系般分包合然背背条款合法性问题关直接关系背背条款合理性问题 总承包商实际容易证明分包合基业指定分包行产生方面指定分包合事总承包商指定分包商业出现业总承包商分包商签订三方合业会条款中量回避指定分包行关表述方面够证明业指定分包行证业通常会留书面指令更重总承包商少重视类证收集保全旦发生争议总承包商难举证证明存业指定分包行 总承包商完成证明业指定分包行举证工作进步说服法官仲裁员业指定分包商间存着实际权利义务关系件容易工作前述般分包合相指定分包合身特点果审理争议法官仲裁员指定分包合特点没深入解握难理解接受总承包商张法律般逻辑思维范式会更重视指定分包合直接反映法律关系（种反映表面）总承包商认定支付义务业实施指定行会定性指定分包合第三排审理范围外 证明业指定分包工程已付款项总承包商面第二障碍法院仲裁机构证明诉争指定分包工程业尚未支付相应款项背背条款成关键事实项举证工作似简单实际操作起容易实现背背条款重易忽视前提条件求业总承包商某指定分包工程支付情况建立独立账目明细总承包商充分证明业该指定分包工程已付款项进步出应付指定分包商款项实际情况总承包商付款申请种般分包工程指定分包工程理费税金等子项明细组成业员审核业总承包商签发付款证书概括金额详细划分支付子项——样总承包商难证明业某指定分包工程已付金额 种情况业某笔付款特指示总承包商付某指定分包商种特指示口头业处索相应证明文件属规定保留财务证财务理员通常少留意种情况总承包商法证明业该指定分包工程已付金额 证明已积极业张权利总承包商面第三障碍法院仲裁机构证明已积极指定分包工程未付款项业提出权利张协助指定分包商义务司法实践中便法院仲裁机构认背背条款合法性公诚实信原出发会综合考虑拖欠期间长短总承包商期间否积极作作否支持背背条款事实然里面会存认定积极标准问题总承包商已诉讼时效业书面催告甚次催告认定已积极呢？笔者认种观点难获支持特拖欠期间已较长（已超2年）法官仲裁员会积极限定总承包商已业提起诉讼申请仲裁然高民法院关代位权制度中怠解释非回事法官仲裁员完全根合法中关事应履行协助义务法律规定总承包商提出催告更严格求现实情况总承包商需面市场压力等诸素万已般难决心业诉诸公堂决定进入司法程序时间晚指定分包商动作 通三方面分析难总承包商想通总包支付模式背背条款规避支付风险需克服系列举证方面障碍仅需总承包商针指定分包工程建立整套细致完善行效合理制度财务理制度更需完善建筑市场法律环境条件目前难实现必须建立更合理效理模式 规避指定分包背背条款缺陷措施建议 总包支付模式背背条款固法律风险总承包商想效规避指定分包合项支付风险简单赖背背条款应根改变指定分包合结构形式彻底脱离总包支付模式里笔者建议建立种三方合业支付模式（图2示）
业支付模式法律关系图2中指定分包工程言业总承包商实际关系应种委托理关系般意义发承包关系相应总承包商指定分包商间应般意义总分包关系名义支付关系前者委托范围者实施监督理配合关系业指定分包商间仅仅种事实（合）权利义务关系通合确立工程款支付核心容发承包关系业成指定分包商真实付款义务 通常情况业愿出现指定分包合中原希通总承包商指定分包工程提供服务减少身理负担图2中业然作方事加入指定分包合中支付责外方面理工作总承包商完成没增加业理责原指定分包真实权利义务关系种业支付模式损害业利益基础够更合理兼顾总承包商指定分包商利益济学达种帕累托优赢效果 业支付模式相适应理制度业支付模式效运行重基础必须建立该模式相适应合理财务理制度求合理部门财务理部门间够紧密配合制度具体求包括合理制度帐安排 合理制度包括三方面容 三方必须指定分包合中三方权利义务关系作出详细约定特明确指定分包工程言总承包商仅业委托理业指定分包商付款义务账安排（详见522）意味着总承包商指定分包商支付义务 二三方应总承包商约权收取费计价方式该费否包括指定分包合价款中等作出明确约定 三实现指定分包商效理指定分包商完成工程量应总承包商审核方报业确认未总承包商审核业指定分包商支付工程款 账安排（图2示）包括四方面容 指定分包商应总承包商审核业确认工程量金额总承包商开具工程款发票（含税）总承包商应业单独开具等额标明指定分包工程名称工程款发票（含税） 二业总承包商开具发票金额扣减税金费（约定指定分包商支付）剩余款项（税工程款）直接支付指定分包商三业扣减税金费（）支付总承包商总承包商代缴指定分包工程相应税金 四总承包商代缴税金完税证提供指定分包商完成整账安排 然果总承包商需指定分包工程营业额说服业指定分包工程转化独立发包工程指定分包商转化独立承包商种模式总承包商仅业处收取总包费独立承包商实质名义支付关系总承包商法律风险降低 结语：工程领域司法领域背背条款应予关注重问题国关立法司法工作十分薄弱笔者呼吁权威立法机构够重视背背条款调查研究工作快出台相应法律规定正确处理背背条款引发工程款纠纷提供统司法 （作者单位：北京德恒律师事务） 文施工企业理杂志授权发布
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谓分包合背背条款（paywhenpaid）指总承包商分包合中设定获业支付作分包商支付前提条件条款国建筑市场目前源业拖欠问题然严重种背景越越总承包商背背条款作分包商（广义讲总承包商供应商纳入分包商范畴文中特说明分包商均指广义概念）转移业拖欠风险重手段背背条款法律性质尚未国相关法律法规中明确固法律风险尚未业形成较清晰认识着关背背条款争议日渐增必类条款实践应中问题进行深入剖析帮助广市场体正确认识防范背背条款风险 背背条款基容法律关系 背背条款基容国现行建设工程施工专业分包合（示范文）（GF20030213）第195款规定：分包合价款总包合相应部分价款连带关系见国建设行政部门提倡背背条款相FIDIC土木工程施工分包合条件（第1版1994年简称FIDIC分包合条件）第163款规定较规范背背条款： 列情况总承包商应权扣发缓发应支付分包商全部部分金额： …… （c）月报表中包含款项没工程师全部证明总承包商行违约导致 （d）总承包商已合分包商报表中列款项包括总承包商报表中工程师已开具证书业尚未总承包商支付述全部金额总承包商行违约引起 （e）分包商总承包商间（）总承包商业间涉计量工程量问题述分包商报表中包含事宜已发生争执 …… 时FIDIC分包合条件规定果总承包商扣发缓发款项应时（迟约定付款期限）扣发缓发理通知分包商 前述FIDIC分包合条件背背条款国总承包商鉴数背背条款较概括体现业付款总承包商付款容外总承包商身应谨慎合理运该条款应时通知分包商等约束性条款等规定较少 背背条款反映法律关系FIDIC分包合条件中相规范背背条款简化背背条款反映法律关系建立通常业总包分包基础业总承包商间总包合关系业总承包商付款义务总承包商分包商间分包合关系总承包商分包商首付款义务（图1示）含背背条款分包合般分包合基础法律关系方面实质性区里笔者种总分包间支付关系定义总包支付模式 背背条款合法性合理性分析 背背条款合法性分析英美法系国家关背背条款然相总讲持否定严格限制态度例英国1996年通住宅许建造重建法明令禁止背背条款非业破产美国司法判例更倾保护分包商权利新西兰背背条款措辞提出十分严格求（新西兰司法判例认payifpaidpaywhenpaid前者明确表示收款支付者仅表示付款时间理解付款前提条件）国合法第121条规定：事方第三原造成违约应方承担违约责事方第三间纠纷法律规定者约定解决般分包合中总承包商作分包合事方业（分包合第三）拖欠导致分包商（分包合方事）拖欠显然承担违约责 包含背背条款分包合特殊处视附条件合国合法第45条规定事合效力约定附条件附生效条件合条件成时生效见设定背背条款法律国建设工程施工专业分包合（示范文）然定程度体现国建设行政部门背背条款否定态度该示范文具强制性第195款构成关背背条款法律禁止性规定 然国目前背背条款尚禁止性规定相应司法实践成熟总承包商滥背背条款例国合法第45规定事利益正阻止条件成视条件已成果总承包商实际存业拖欠问题身利益业张权利甚业达成正交易阻止分包合项支付条件成该支付条件法应视已成总承包商权援引背背条款抗分包商付款请求 背背条款合理性分析实践中包含背背条款分包合致划分两类：种总承包商实际承包范围分包商签订（称般分包合）种总承包商业指定分包商签订（称指定分包合）两种分包模式性质风险分担包含背背条款应区： 般分包合背背条款般分包模式分包商仅通总承包商获分包合通常业实质权利义务关系种情况总承包商通背背条款应属身承担风险合理转嫁分包商违公原诚实信原鉴强化总承包商风险责意识避免合理负责支付风险转嫁分包商建议参考英美等国家司法实践法律行政法规层面般分包模式背背条款予明令禁止 指定分包合背背条款建设行业交易惯中指定分包合属较特殊复杂情形般分包合相前者具特点：分包商选择定价业完成指定分包商业实际权利义务关系总承包商指定分包工程中济利益通常限般仅限费总承包商然名义分包商签订分包合总承包商实际更接项目理公司角色 基特点权利义务等角度总承包商通规定背背条款规避支付风险笔者认理解接受总承包商背背条款时应设置定约束条件方面避免总承包商滥方面指定分包商合法权益保留定法律救济途径例规定果总承包商指定分包工程完工日起2年未业拖欠相应工程款业提起诉讼申请仲裁指定分包商权起诉该总承包商法申请仲裁外应规定总承包商援引背背条款免责应赋予较重举证责 指定分包合背背条款应中障碍 前述指定分包合中背背条款身合理性规避非应总承包商承担业拖欠风险具现实意义背背条款具总包支付基特征总承包商欲想利背背条款克服身风险简单需克服系列障碍特完成项关键性举证责 证明合性质指定分包合总承包商面第障碍法院仲裁机构证明分包商业指定指定分包合业总承包商指定分包商间实际权利义务关系般分包合然背背条款合法性问题关直接关系背背条款合理性问题 总承包商实际容易证明分包合基业指定分包行产生方面指定分包合事总承包商指定分包商业出现业总承包商分包商签订三方合业会条款中量回避指定分包行关表述方面够证明业指定分包行证业通常会留书面指令更重总承包商少重视类证收集保全旦发生争议总承包商难举证证明存业指定分包行 总承包商完成证明业指定分包行举证工作进步说服法官仲裁员业指定分包商间存着实际权利义务关系件容易工作前述般分包合相指定分包合身特点果审理争议法官仲裁员指定分包合特点没深入解握难理解接受总承包商张法律般逻辑思维范式会更重视指定分包合直接反映法律关系（种反映表面）总承包商认定支付义务业实施指定行会定性指定分包合第三排审理范围外 证明业指定分包工程已付款项总承包商面第二障碍法院仲裁机构证明诉争指定分包工程业尚未支付相应款项背背条款成关键事实项举证工作似简单实际操作起容易实现背背条款重易忽视前提条件求业总承包商某指定分包工程支付情况建立独立账目明细总承包商充分证明业该指定分包工程已付款项进步出应付指定分包商款项实际情况总承包商付款申请种般分包工程指定分包工程理费税金等子项明细组成业员审核业总承包商签发付款证书概括金额详细划分支付子项——样总承包商难证明业某指定分包工程已付金额 种情况业某笔付款特指示总承包商付某指定分包商种特指示口头业处索相应证明文件属规定保留财务证财务理员通常少留意种情况总承包商法证明业该指定分包工程已付金额 证明已积极业张权利总承包商面第三障碍法院仲裁机构证明已积极指定分包工程未付款项业提出权利张协助指定分包商义务司法实践中便法院仲裁机构认背背条款合法性公诚实信原出发会综合考虑拖欠期间长短总承包商期间否积极作作否支持背背条款事实然里面会存认定积极标准问题总承包商已诉讼时效业书面催告甚次催告认定已积极呢？笔者认种观点难获支持特拖欠期间已较长（已超2年）法官仲裁员会积极限定总承包商已业提起诉讼申请仲裁然高民法院关代位权制度中怠解释非回事法官仲裁员完全根合法中关事应履行协助义务法律规定总承包商提出催告更严格求现实情况总承包商需面市场压力等诸素万已般难决心业诉诸公堂决定进入司法程序时间晚指定分包商动作 通三方面分析难总承包商想通总包支付模式背背条款规避支付风险需克服系列举证方面障碍仅需总承包商针指定分包工程建立整套细致完善行效合理制度财务理制度更需完善建筑市场法律环境条件目前难实现必须建立更合理效理模式 规避指定分包背背条款缺陷措施建议 总包支付模式背背条款固法律风险总承包商想效规避指定分包合项支付风险简单赖背背条款应根改变指定分包合结构形式彻底脱离总包支付模式里笔者建议建立种三方合业支付模式（图2示）
业支付模式法律关系图2中指定分包工程言业总承包商实际关系应种委托理关系般意义发承包关系相应总承包商指定分包商间应般意义总分包关系名义支付关系前者委托范围者实施监督理配合关系业指定分包商间仅仅种事实（合）权利义务关系通合确立工程款支付核心容发承包关系业成指定分包商真实付款义务 通常情况业愿出现指定分包合中原希通总承包商指定分包工程提供服务减少身理负担图2中业然作方事加入指定分包合中支付责外方面理工作总承包商完成没增加业理责原指定分包真实权利义务关系种业支付模式损害业利益基础够更合理兼顾总承包商指定分包商利益济学达种帕累托优赢效果 业支付模式相适应理制度业支付模式效运行重基础必须建立该模式相适应合理财务理制度求合理部门财务理部门间够紧密配合制度具体求包括合理制度帐安排 合理制度包括三方面容 三方必须指定分包合中三方权利义务关系作出详细约定特明确指定分包工程言总承包商仅业委托理业指定分包商付款义务账安排（详见522）意味着总承包商指定分包商支付义务 二三方应总承包商约权收取费计价方式该费否包括指定分包合价款中等作出明确约定 三实现指定分包商效理指定分包商完成工程量应总承包商审核方报业确认未总承包商审核业指定分包商支付工程款 账安排（图2示）包括四方面容 指定分包商应总承包商审核业确认工程量金额总承包商开具工程款发票（含税）总承包商应业单独开具等额标明指定分包工程名称工程款发票（含税） 二业总承包商开具发票金额扣减税金费（约定指定分包商支付）剩余款项（税工程款）直接支付指定分包商三业扣减税金费（）支付总承包商总承包商代缴指定分包工程相应税金 四总承包商代缴税金完税证提供指定分包商完成整账安排 然果总承包商需指定分包工程营业额说服业指定分包工程转化独立发包工程指定分包商转化独立承包商种模式总承包商仅业处收取总包费独立承包商实质名义支付关系总承包商法律风险降低 结语：工程领域司法领域背背条款应予关注重问题国关立法司法工作十分薄弱笔者呼吁权威立法机构够重视背背条款调查研究工作快出台相应法律规定正确处理背背条款引发工程款纠纷提供统司法 （作者单位：北京德恒律师事务） 文施工企业理杂志授权发布
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