商业保理资产证券化的法律问题探究


     商业保理资产证券化的法律问题探究 随着我国国内外贸易的发展,商业保理作为能够实现融资、应收账款管理的综合性金融服务,受到了买卖双方的欢迎。目前我国的商业保理公司开展商业保理业务得到了快速的发展,但是应收账款存在流动性弱的问题。如何增强商业保理资产的流动性,解决商业保理公司面临的融资困境,成为商业保理公司目前颇受关注的问题。实际上,我国企业应收账款资产证券化的尝试己经开始,但是由于我国的商业保理资产证券化目前尚处于起步阶段,加上法律制度不完善等因素,当今我国商业保理资产证券化存在着诸多风险和难题函待解决。在对商业保理业务进行分析的基础上,通过对资产证券化业务进行剖析,探讨当前商业保理资产证券化的情况,分析探讨商业保理资产证券化过程中涉及的主要法律问题,就如何去完善我国商业保理资产证券化的法律构建提出相应的对策。 关键词:商业保理;资产证券化;法律问题;法律措施 一、 商业保理资产证券化的概述 (一)商业保理资产证券化的概念 1、商业保理的含义 保理又称为保付代理,不同的国家与学者对其进行不同的定义。根据《国际保理业务通用规则》对于保理业务的定义,其认为保理业务不仅仅包括信用担保,还包括应收账款服务与托收服务,贸易合同的出售方将其应收账款追索权出售给保理商,保理商在债务人无法支付货款或者逾期支付的情况下,由保理商向出售方支付货款的一种融资服务。商业保理作为保理的一种,是商业保理公司开展的贸易融资、坏账担保、应收账款催收、销售分户账管理等综合性的服务,其主要的目的是针对应收账款为企业商品交易过程提供融资服务。随着企业应收账款规模的扩大,企业账款回收的风险加大,商业保理业务获得巨大的发展机遇。 2、资产证券化的含义 资产证券化是金融市场发展到一定阶段的产物,为金融市场的参与主体提供了新的融资渠道,而且为参与主体提供了降低风险的手段。根据《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》(以下简称《管理规定》)相关条款,资产证券化是指以基础资产产生的现金流作为偿付支持,通过信用增级等手段,在此基础上发行资产支持证券的业务活动。通过资产证券化,把缺少流动性但有可预见的稳定现金流的资产进行集中形成资金池,并将资产池出售给特殊目的载体,进行信用增级并在证券市场出售。 3、商业保理资产证券化的内涵 商业保理资产证券化是在中国证监会资产证券化系列法规的基础上提出的。商业保理资产证券化可以认为是,商业保理公司基于融资的需求,将手中从各个卖方中受让的具有预期的未来现金流集中起来形成应收账款资产池,将资产出售给特殊目的载体,并对资产进行信用增级转变成为可以在证券市场出售的证券的过程。 2014年证监会公布《管理规定》、上海证券交易所公布《上海证券交易所资产证券化业务指引》、中国证券投资基金业协会发布《资产支持专项计划备案管理办法》等,这些规则的修订,不仅统一了特殊目的载体为资产支持专项计划,而且还将资产证券化的业务管理人范围进行了扩大,由原来的证券公司拓展到基金管理公司以及子公司,取消审批制,实行备案制,而且将资产证券化的基础资产范围进行扩大,不仅包括企业应收账款、信托收益权等财产性权利,还包括不动产收益权或者证监会认可的其他财产权利与财产性权利。 (二)商业保理资产证券化法律关系主体分析 1、商业保理资产证券化的主体 商业保理资产证券化交易通常包含三大交易主体:发起人(原始权益人)、发行人(特殊目的载体)和投资者。 发起人又称为原始权益人,在商业保理资产证券化的过程中,发起人即为商业保理公司,商业保理公司将应收账款等资产进行证券化的主要目的在于融资,获得周转的资金,发起人通过将自身受让的应收账款进行集中,组建资产池,并通过合同转让给特殊目的载体(SPV,从SPV获得转让应收账款的对价,发起人通过转让缺乏流动性的应收账款,获得周转的资金,有效地帮助发起人扩大商业保理业务的规模,将更多的资金投入到商业保理业务当中去。 发行人是特殊目的载体(Special Purpose Vehicle,简称SPV >,即专门为商业保理资产证券化而设立的能够独立承担民事权利义务的法律主体。SPV是商业保理资产证券化的重点主体,商业保理资产证券化与其他的融资模式相比,通过SPV受让商业保理公司的应收账款,能够有效地隔离风险,而且商业保理公司的应收账款通过将债权转让给SPV,能够实现与商业保理公司的风险隔离。从广义上看,SPV的类型有信托计划、资产支持专项计划(如证券公司、基金子公司资管)、项目资产支持计划、银行资管、私募基金等。根据2014年证监会出台的资产证券化的相关法规,我国证券公司、基金管理公司子公司开展资产证券化业务时设立的特殊目的载体统一为资产支持专项计划。 商业保理资产证券化的主要目的在于将缺少流动性的应收账款转化成可在证券市场交易的证券,给商业保理公司提供直接的融资。商业保理资产证券化的投资者是购买资产支持证券的个人投资者或者机构投资者,其可以获得专项计划资产的收益。投资者可根据资产支持证券的信用等级等因素考虑是否购买。 此外,商业保理资产证券化还有一些辅助主体。计划管理人是SPV的代表,不仅负责商业保理资产证券化专项计划的发起与设立,还代表SPV从商业保理公司购买应收账款形成的资产池,并负责委托银行进行资金的托管等。资产服务机构是为商业保理资产证券化提供服务的机构,一般而言商业保理资产证券化的资产服务机构提供的是资产管理服务,发起人在向SPV收取资金管理费后担任资产支持专项计划的服务机构。由发起人担任比较合适,主要是基于商业保理公司作为商业保理资产证券化的发起人,商业保理公司是为保理业务提供应收账款管理与催收服务的机构,而且作为商业保理应收账款的受让者,商业保理公司对于证券化的资产组合较为了解,能够针对商业保理资产证券化过程可能发生的风险提出控制的方法。资金托管人一般为商业银行,其在商业保理资产证券化的过程中接受SPV的委托,对SPV的基础资产进行资金托管的机构。商业保理资产证券化的过程中必须要对基础资产进行信用增级,通过信用增级机构对资产支持证券的信用提升,增强投资者的投资信心。商业保理资产证券化的信用增级机构多为第三方保证担保,如银行、集团母公司等等。在商业保理资产证券化的过程中,证券承销人主要是证券公司,证券承销人根据承担的风险与责任不同分为代销人与包销人,代销的风险比较大,商业保理资产证券化过程需要发行的证券未能在计划的期限内销售,则由发行者自身承担风险。 二、 我国商业保理资产证券化发展现状与存在的法律问题 (一)我国商业保理资产证券化发展现状 目前我国尚未有专门针对商业保理资产证券化的法规。但实际上,监管部门和市场早己关注到了应收账款资产证券化业务。2014年3月,证监会提出要“大力发展应收账款证券化等企业资产证券化业务”;同年5月,证监会发布《关于进一步推进证券经营机构创新发展的意见》,提出要“发展应收账款、融资租赁债权、基础设施收益权等资产证券化业务”。当前商业保理资产证券化的实施主要是依据《管理规定》以及配套的工作指引犯等规则,在规则中明确资产证券化业务的管理人范围扩大到基金管理公司子公司,基础资产的范围可以是企业应收账款,而保理资产首次进入ABS基础资产的范围。证监会以及上交所、证券投资基金业协会的相关规则的修订极大地促进了商业保理业务的发展。 (二)我国商业保理资产证券化存在的法律问题 1、基础资产转让的法律问题分析 在商业保理资产证券化的过程中,基础资产转让的法律问题实际上是要解决商业保理公司的应收账款的债权转让的相关法律问题。关于基础资产转让的法律问题主要集中在以下三方面: (1)未来应收账款可转让性问题 根据应收账款在商业保理资产证券化开始时是否存在为标准,可以将用来进行资产证券化的基础资产中的应收账款分为现时应收账款和未来应收账款。现时应收账款就是在商业保理资产证券化开始时就己经存在的应收账款。现时应收账款的转让操作相对容易,但在商业保理资产证券化过程中,不得不面对的一个问题便是以未来应收账款作为基础资产进行保理资产证券化的可行性问题。未来应收账款属于未来债权,根据传统民法理论,一般认为,基于有效存在的债权才能进行债权的让与,未来的债权其能否发生尚不确定性,而且即便发生,债权的内容等仍有可能发生变动,因此不能对未来的债权进行让与。 (2)“禁止转让”条款问题 商业保理资产证券化的基础资产是应收账款,商业保理公司将优质的应收账款形成资产池转让给SPV,这涉及到应收账款的“禁止转让”条款的效力问题。根据我国《合同法》第79条的规定,有三种不得转让的债权,其中包括当事人约定禁止转让的债权,根据该规定,贸易合同的双方当事人在合同中明确约定应收账款债权不得转让,或者贸易合同并不存在禁止转让条款但在商业保理公司受让之后通过补充协议禁止应收账款的转让,而商业保理公司在不知情的情况下受让该债权,并将该应收账款进行资产化,一旦要求买方履行付款义务时,买方可能会以合同中的禁止转让条款进行抗辩,拒绝支付应收账款项下的款项。 2、真实销售的法律问题分析 真实销售是商业保理资产证券化过程中的基础资产能够实现风险隔离的前提,基础资产在转让的过程中只有满足了真实销售标准,才能在发起人发生破产等危机时,不被划归到发起人的破产财产,如此方能维护商业保理资产证券化交易的安全性和稳定性,也才能更好地保护投资者利益。《管理规定》对于财产权利或者财产作为基础资产,特别规定“交易基础应当真实,交易对价应当公允” 但当发起人出现破产等问题时,能否运用破产隔离的原理去解决,仍难以确定,这也将为商业保理资产证券化项目带来很大的不确定因素。 三、我国商业保理资产证券化的法律完善对策 (一) 商业保理资产证券化特殊目的载体的法律完善建议 1、明确特殊目的载体的法律属性 我国应当从法律上明确SPV的法律性质,应当完善《公司法》中关于SPV机构的相关规定,对于SPV的法律性质应当明确为独立承担民事责任、拥有民事权利的主体,作为商业保理资产证券化的发起人,商业保理公司与SPV之间不存在任何的附属关系,SPV具有独立的主体地位,而且SPV实质上是为了商业保理资产证券化而存在的,在立法时应当充分考虑到商业保理资产证券化的特殊性,对SPV的设立条件、组织机构以及税收标准等方面都应当进行明确的规定。 2、立法上要限制特殊目的载体的经营范围 我国的商业保理资产证券化的发展必然要采用SPV来隔离风险,因此在商业保理资产证券化的过程中应当加强立法,对SPV的经营范围进行适当的限制,SPV在资产证券化中应仅能从事受让基础资产,并发行证券等与商业保理资产证券化相关的经营行为。SPV作为隔离破产风险的重要机构保障,只有对其经营范围进行严格的限制,才能避免SPV从事其他的业务而导致商业保理基础资产的信用风险。 3、限制特殊目的载体对基础资产的处分权利 SPV从法律属性上是具有独立民事权利的责任主体,SPV在商业保理资产证券化交易中从原始权益人受让基础资产,从债权上看,SPV拥有基础资产的所有权,所有权包括对基础资产的处分权利,但是商业保理资产证券化交易中的基础资产涉及的广泛投资者的利益,如果不对SPV对于基础资产的处分权进行限制,则SPV会基于自身利益而对基础资产进行处分,如再转让、出质、担保等。 (二)商业保理资产证券化基础资产转让问题的法律完善 1、关于未来应收账款转让问题的法律完善 针对转让未来应收账款进行融资的合同内容,在未来应收账款发生时是否能成为转让或的标的物,应当在融资合同中予以明确说明。为了便于操作,需要在融资合同中对应收账款的发生原因、种类、发生时间和最高数额等作出具体明确的限定,这样既可以防止参与融资的未来应收账款过多,融资企业仍保留部分责任财产以应对其他债权人的请求,又能够保障企业的经营自由不受干涉。 2、关于基础资产“禁止转让”问题的法律完善 为了鼓励商业保理资产证券化的发展,可以采取两种方式进行解决,一是规定“禁止转让”的合同债权可以有以下几种类型:第一,具有身份联系的债权;第二,以特定的权利人为对象的债权;第三,合同当事人双方之间是基于人身信赖建立的债权;第四,违反法律法规的其他债权。资产除了以上的有关人身性质的债权禁止转让,对于商业保理资产证券化的基础“禁止转让”,应当允许转让,而且应收账款不得转让的约定不得对SPV产生约束力。二是在肯定合同双方当事人意思自治的前提下,鉴于含商业保理资产证券化在内的诸多资产证券化业务的特殊性,明确“禁止转让”条款不能对抗己转移用来进行资产证券化的资产,同时要求原合同债权人对债务人承担转让行为导致的违约责任。 (三)明确商业保理资产证券化“真实销售”的标准 在针对商业保理资产证券化进行专门的立法时,针对交易中“真实销售”问题,应当明确其“真实销售”的标准,首先,原始权益人对于基础资产享有完整的权利,原始权益人拥有的基础资产不存在担保等他物权的存在;其次,商业保理资产证券化的发行人必须是SPV等专门从事资产证券化的特殊目的机构;再次,发行人真实销售的客体必须是合法的基础资产;最后,基础资产转让双方不存在欺诈交易的行为,交易的价格必须是合理价格,而且在交易中基础资产的权利必须要实质性发生转让,原始权益人不得通过非法的价格对基础资金进行回购。 (四)加强商业保理资产证券化的监管 商业保理资产证券化的监管方式应当是政府监管与行业自律相结合的。一方面,政府应当采用高效、一致且规范的商业保理资产证券化监管制度。另一方面,还应当加强商业保理资产证券化主体的自律作用。 四、结论 资产证券化实际上是债权物权化的过程,其本质就是将企业或者个人拥有的有价值的财产或者权利转变成为有价证券的过程。商业保理资产证券化对于商业保理公司来说能够利用其拥有的应收账款实现直接融资,有效地扩大商业保理公司的资金规模,通过资产证券化将商业保理流动性弱的应收账款转变成为证券进行发行,有效地盘活存量资产,有助于我国证券市场的发展。 主要参考文献: 1.高保中著:《中国资产证券化的制度分析》,北京大学出版社,2015年版。 2.李书文著:《商业保理理论与实务》,中国民主法制出版社,2014年版。 3.洪艳蓉著:《资产证券化法律问题研究》,北京大学出版社,2004年版。 4.林华主编,《金融新格局一一资产证券化的突破与创新》,中信出版社,2014年6月第1版。 5.林思明:《不是所有的保理资产都能证券化》,载于《国际商报》。 6.钟礼斌:《论我国商业保理的风险及其防范控制》,云南大学硕士学位论文,2016年。 本文档由香当网(https://www.xiangdang.net)用户上传

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