审理建设工程施工合纠纷案件假设干问题（培训课件〕
建设工程合案件包括建设工程勘察合建设工程设计合建设工程施工合三类合纠纷案件建设工程监理合属委托合范畴般作建设工程合纠纷处理通常说建设工程合案件指建设工程设计合纠纷案件天想分两局部介绍
建设工程施工合根问题
〔〕建设工程施工合概念特征
合法第269条建设工程合定义：承包进行工程建设发包支付价款合〞
直建设工程合否属承揽合理界认识认建设工程合着现代型建设工程出现承揽合中独立出种新类型合属种特殊承揽合〔合法独立设立类名合第287条中规定章没规定适承揽合关规定〞〕具承揽合法律特征诺成合双务合偿合具般承揽合特点独特法律特征：
〔1〕承包必须法批准具相应资质法建设工程合体承揽合特点承揽合体没限制公民法建设工程合标建设工程具投资周期长质量求高技术力量全面影响国计民生等特点作公民够独立完成公民作承建批准持相应资质证书勘察设计施工单位等企业法资质等级许范围承揽工程成建设工程合体建设工程合发包原求批准事相应工程工程建设法者组织着资市场开展呈现出投资体元化特点年合伙作工程发包
〔2〕建设工程合标特定仅限完成建设工程工作行通常说建设工程指土木工程建筑工程线路道设备安装工程装修工程包括房屋港口矿井水库电站桥梁涵洞水利工程铁路机场道路工程等等工作求拟高价值较结构简单价值较工程工程居民建造住住宅企业建造时设施等作建设工程适建设工程合关规定
〔3〕国家理特殊性建设工程合订立履行受国家严格理监督国标准调整建设工程合法律法规合法建筑法等法律外存着量行政法规行政规章方性法规方性规章述法规中行政法规部门规章工程建设环节进行严格制建设工程合实行国家制理建设工程合标物动产具移动性长期存发挥效事关国计民生外政府作工程建设者政府工程纳入国家方案方政府方案工程立项发包承包建设验收绝非仅合法等私法够完全解决建设工程合订立履行资金投放终竣工验收受国家严格理监督
〔4〕具方案性次序性工程建设受国家整体建设规划等限制建设工程启动需办理系列行政审批手续例首先工程报建立项取建设规划许证建设工程规划许证建设工程施工许证等具强方案性工程建设需较长复杂程周期长质量求高涉面广阶段工作间定严密程序例未立项没方案务书签订勘察设计合没完成勘察设计工作签订建设施工合建设工程合具程序性特点
〔5〕建设工程合式合建设工程合必须采书面形式国家建设工程进行监督理需建设工程合履行特点决定建设工程合应式合采书面形式建设工程合效成立实践中存未采书面形式订立建设工程合事已开始履行确定效力呢？根中华民国合法第三十六条规定法律行政法规规定应采书面形式订立合事未采书面形式方已履行义务方业已接受认该合成立已开始履行建设工程果双方事已履行异议般建设工程行政部门工商行政部门行政部门责令定期限补签书面建设工程合果事定期限补签责令立停工果双方事已履行异议口头建设工程合效应立停止履行事实建设工程签订书面合情况拟少
〔二〕建设工程施工合容事权利义务
1合容合法第二百七十五条规定：施工合容包括工程范围建设工期中间交工工程开工竣工时间工程质量工程造价技术资料交付时间材料设备供责拨款结算竣工验收质量保修范围质量保证期双方互相协作等条款〞国1991年参考FIDIC条款国际咨询工程师联合会公布标准合文发布建设工程施工合示范文全国范围推广合事确定合义务作1999年该示范文修订重新公布GF—1999—0201建设工程施工合
2事权利义务施工合中建设单位发包方施工（包括装饰装修）单位承包方施工合属双务合合效成立时起双方事享合权利互负合义务方义务方权利
先介绍发包义务般四项义务：
〔1〕做施工前准备工作施工前准备工作整工程建设程重组成局部保证工程期开工保证工程质量重环节包括：法取土权证规划许证施工许证等组织关单位施工图等技术资料进行审定合约定时间份数交付承包方接通施工现场水电运输道路约定施工现场障碍物确定建筑物道路线路水道定位标桩水准点坐标控制点等等发包合约定时做施工前准备工作承包相应延竣工时间时求赔偿损失发包项义务审查尚未施工工程半拉子〞工程双方违约责认定十分重意义阳光城公司淮南五建合资合作建房纠纷案件
〔2〕合约定老实信原施工程中承包提供必协助否承相应民事责包括：发包应合约定时间求承包提供原材料设备场资金技术资料等合法第二百八十二条规定：发包未约定时间求提供原材料设备场资金技术资料承包延工程日期权求赔偿停工窝工等损失〞发包提供材料设备负瑕疵担保责合法第二百八十四条规定：发包原致工程中途停建缓建发包应采取措施弥补者减少损失赔偿承包造成停工窝工倒运机械设备调迁材料构件积压等损失实际费〞
〔3〕配合施工进行时组织工程竣工验收施工程中发包应派驻工代表工程进度质量进行必监督时组织隐蔽工程隐蔽前检查办理中间工程验收负责签证配合承包施工合法第二百七十八条规定：隐蔽工程隐蔽前承包应通知发包检查发包没时检查承包延工程日期权求赔偿停工窝工等损失〞建设工程竣工发包应合约定根施工图纸说明书国家颁发施工现场验收标准质量标准时进行验收验收合格发包应约定支付价款接收该建设工程建设工程竣工验收合格方交付未验收者验收合格交付
〔4〕时接受竣工工程约定方式期限支付工程价款发包项义务发包未合约定期限支付价款应负逾期付款违约责承包法建工程享法定优先受偿权合法第二百八十六条规定：发包未约定支付价款承包催揭发包合理期限支付价款发包逾期支付建设工程性质宜折价拍卖外承包发包协议该工程折价申请民法院该工程法拍卖建设工程价款该工程折价者拍卖价款优先受偿〞关优先受偿权问题面作专门问题讲解
相应承包义务四项分：
〔1〕做施工前准备工作期开工开工前承包应合约定做项准备工作包括：施工场整施工界水电道路时设施施工编制施工组织设计（施工方案）等等承包应合约定开工时间开工保证工程进度
〔2〕接受发包必监督承包应合约定时发包提供施工进度报告表施工面设计图等隐蔽工程隐蔽前时通知发包检查施工程中约定发包提供月份作业方案月份施工统计报表工程事报告等根合法第二百七十七条规定影响承包正常作业情况承包义务接受发包施工作业进度质量检查
〔3〕完成施工务期完工交付工程承包合义务承包应合约定期限完成工程建设时工程交付发包包括关竣工验收技术资料等合法第二百七十二条第三款规定：建设工程体结构施工必须承包行完成〞点承揽合责承包原导致工程延期承包应承违约责果中途停工延期严重影响发包预期目发包根合法九十四条第四项规定解合求承包赔偿损失
〔4〕工程质量瑕疵负担保责合法第二百八十条第二百八十二条建筑法第五十五条第五十八条第五十九条第六十条第六十条第六十二条国务院建筑工程质量理条例第四章等承包质量责作较具体规定强制性规定承包应建设工程施工质量负责建设工程实行总承包总承包单位应全部建设工程质量负责分包单位应分包合约定分包工程质量总承包单位负责总承包单位分包单位分包工程质量承连带责具体说质量瑕疵担保责容：①工程应符合合约定施工设计图纸关求事没约定应符合国家颁发关质量标准符合约定法定标准发包权求承包合理期限偿修理者返工改建造成工程逾期交付承包应承违约责②建设工程竣工承包应合约定期限范围工程发生质量问题承保修义务造成损失负损害赔偿责质量保修期限应工程性质相适应低法定低保修期限根建筑法第六十条第款规定建筑物合理寿命必须确保基根底工程体结构质量〞根国务院建设工程质量理条例第四十条规定正常条件建设工程低保修期限：（）根底设施工程体结构工程该设计文件规定该工程合理年限（二）屋面防水工程防水求卫生间房间外墙面防渗漏5年（三）供热供冷系统2采暖供冷期（四）电气线排水道设备安装装修工程2年〞工程保修期限发包方承包方约定〞建设工程保修期竣工验收合格日起计算〞
二建设工程施工合纠纷处理
〔〕建设工程施工合纠纷诉讼体确实定
建设工程施工合纠纷案件事会涉发包承包分包转包实际施工挂施工挂单位等体处理案件中较常见难握六种情况：1转包分包合〔包括违法分包合〕发生纠纷实际施工起诉承包索工程款根合相性原理应予准许原发包列案件事承包求追加发包第三张权利发包承包负义务根民诉法第56条第2款规定发包列第三查明案件事实需法院追加发包第三然实际施工转包非法分包签订合效情况合相性弱化考虑实际施工建设工程施工合实际履行实际施工高法院关审理建设工程施工合纠纷案件适法律问题解释第26条第2款规定直接发包告张权利应予准许2承包发包意工程转包属合转合权利义务概括转移合转〔转包〕承包退出承包合关系受〔实际施工〕取原合事法律位起诉索工程款应直接起诉发包相应发包工程质量问题应直接起诉实际施工3转包分包〔包括违法分包〕工程工程质量引起纠纷发包起诉承包者发包起诉实际施工根建筑法第55条司法解释第25条规定事申请实际施工者承包追加告4施工挂建筑施工企业挂单位名义签订建设工程施工合挂施工者挂单位起诉发包根民诉法第56条第2款规定发包申请追加挂单位者挂施工第三发包起诉挂施工者挂单位根民诉法意见第43条规定追加挂单位挂施工告5承包联合承包均承包合方事发包提起诉讼根建筑法第27条招标投标法第31条规定承包方应作告6工程工程理部般系企业法完成特定工程建设工程设立时机构财产属企业法具分割性身具独立财产属民诉法第49条规定合法成立定组织机构财产具备法资格组织〞适格诉讼体应设立该工程理部法诉讼体
〔二〕建设工程施工合效力认定
建设工程直接关系民群众生命财产安国家出台部法律法规标准建筑市场中许标准属强制性标准非强制性标准认定合效力应强制性标准区分理性强制性标准效力性强制性标准违反效力性强制性标准合应认定效合
合法〔解释二〕第14条关导致合效强制性〞规定解释：合法第五十二条第〔五〕项规定强制性规定’指效力性强制性规定 〞区分某强制性规定效力性强制性标准理性强制性标准专家学者认识认定标准宽泛严苛里谈谈高法院法官观点高法院法官认识效力性强制性规定采取正反两标准肯定性识首先判断标准该强制性规定否明确规定违反果合效果规定违反果导致合效该规定属效力性强制性规定方合法第52条规定情形合效：〔〕方欺诈胁迫手段订立合损害国家利益…〞等次法律行政法规然没规定违反导致合效违反该规定该合继续效损害国家利益社会公利益应认定该规定效力性强制性规定类情况建筑法规定尤关保证工程质量否认性识首先强制性规定立法目进行判断假设目实现理需设置非针行容身属效力性强制性规定方城市房产理法第54条关租赁合应签订书面合规定次强制性规定调整象判断效力性强制性规定针行容理性强制性标准时候单纯限制体行资格城市房产理法第58条关房产中介需取营业执规定关建设工程施工合效力审判实践中审查四类
1存挂关系合
挂营前建筑市场拟普遍种营方式国建筑市场标准操作突出表现挂指相应资质单位躲避法律禁止性规定种形式相应建筑资质建筑企业法名义事工程建设行家知道建筑法第26条规定禁止建筑施工企业超越资质等级资质承揽工程禁止建筑施工企业出卖资质承揽工程存挂关系施工签订建筑工程施工合违反述禁止性规定属效合审判实践中般四方面认定存挂关系：挂者没事建筑活动体资格者具备建设工程求相适应资质等级二挂者收取定数额理费挂者参建筑市场利润分配谋求高额利润三挂者通常挂者分支机构某某施工队者工程理部等形式外开展活动四挂者筹资金行组织施工属营负盈亏挂者参工程施工理收取理费承技术质量济责般时符合述情形认定挂营
正确认定挂关系合特注意区分挂关系建筑企业部承包关系区分标准参建设部关假设干违法违规行判定第四条规定三方面进行审查判断：（1）该单位资产建筑企业资产间产权联系（2）统财务理承包〞等名义搞变相独立核算（3）严格标准事免调动聘手续两者间产权联系统财务理严格标准事免调动聘手续认定部承包关系认定挂关系反挂关系需指出法律谓挂关系未明确规定审判实践中表现形式五花八门作出准确认定拟困难时鉴司法解释确立实际施工诉讼体位工程款计算参合约定工程质量合格前提处理结果效合根相否挂关系作出认定案件处理结果影响案件审理中事张证材料充分情况予认定挂关系
2非法转包违法分包合
应该说转包非法里非法转包区发包意转包合转然招投标工程允许转转包指承包承包建设工程承包工程建设务全部转第三建设转包分整体转包肢解分包两种形式承包工程全部转包分包名义工程肢解分转包均建筑法第28条明令禁止非法转包行审判实践中正确认定非法转包行注意区分非法转包合转区合转指事方合权利义务全部局部转第三包括合权利合债务承合权利义务概括转移三种类型合转非法转包间区表达两方面：体合转体已发生变化原合方事退出合关系取代承受原合权利义务第三转包情况原合体未发生变化方事合约定容合外第三签订新合二原合效力样合转情况原合新合成立生效终止转包情况原合受转包合影响事间实际形成两合关系外合转须发包意转包通常情况发包知情
分包指已发包签订建设工程施工合总承包承包工程建设务局部交第三完成分包法律完全予禁止认定否构成违法分包参建设部关进步加强工程招标投标理规定中禁止工程转包违法分包〞局部规定：承包单位承接工程该工程派出工程理班子进行质量安进度等理合约定履行承包义务违反四项中项求均属违法分包：〔1〕承包承包工程中局部工程进行分包实行施工总承包建筑工程体结构施工必须总承包单位行完成〔体结构工程分包〕〔2〕分包单位应具备相应资质条件〔分包相应资质单位〕〔3〕总承包合约定分包外分包须建设单位认〔分包需发包意〕〔4〕禁止分包单位承包工程分包〔分包〕非法转包违法分包承包身参工程建设完全倒卖工程中谋利工程倒手层层盘剥约定实际施工取承包费已相低工程质量根法保证严重影响国建筑市场健康开展应律认定合效民法通司法解释规定通非法转包违法分包获取非法进行收缴
3建筑劳务分包合
司法解释第7条规定：具劳务作业法定资质承包总承包分包签订劳务分包合事转包建设工程违反法律规定请求确认效予支持〞承包没承揽建设工程资质具劳务分包资质应认定涉案建筑劳务分包合效然果建筑劳务分包具备履行合义务求劳务资质等级应认定该建筑劳务分包合效建筑劳务项专业技术性拟强工作涉民群众生命财产安关系国计民生国家法律建筑劳务分包建设工程承包样资质等级作出严格规定具备相应资质等级企业允许事建筑劳务分包业务审判实践中审理涉建筑劳务分包合案件认定合效力难点正确鉴涉案合建设工程施工分包合建筑劳务分包合参建设部建筑业劳务分包企业资质等级标准关规定面两方面进行分析判断：1承包工程范围建筑业劳务分包企业资质等级标准劳务分包工程分木工砌筑抹灰石制油漆钢筋混凝土脚手架模板焊接水暖电安装钣金架线等十三种均相应资质等级求建筑劳务分包企业具备中种种工程施工资质承包施工务整工程道道工序工程整套工序2承包容果合约定包工包料般应认定建设工程施工分包合建筑劳务分包合容提供劳务获取劳动报酬然果事合中约定代购合履行程中实际代购少量施工材料影响认定建筑劳务分包合
4三〞工程施工合
通常说三〞工程指未取土权证未取建筑工程规划许证未办理报建手续工程样工程果发包承包签订施工合效力？高法院关审理建设工程合纠纷暂行意见规定：发包承包签订取土权证取建筑工程规划许证办理报建手续三’工程建设施工合应确认效审理期间已补办手续应确认合效发包审查批准已取建设规划许证手续尚未办理未取土权证宜发包手续形式存欠缺认定签订建设施工合效违反建设工程规划许证规定超规模建设签订建设工程合批准补办手续违反法律规定应确认合效〞规定审判实践中持法认建设工程审批手续应影响建设工程施工合效力理两点：三〞工程立法禁止土非否认施工合效力二建设审批手续属行政许范畴目通行政许环节审批保证建设行合法性未取相关建设审批手续施工进行施工属合履行范畴法律履行非然影响合效力施工未取建设审批手续情况进行施工行构成非法建设会受行政制裁认定合效认种观点值商榷建设工程特殊性决定建设工程施工合效力必然受建设审批手续影响建设工程具移转投资周围环境影响涉民群众生命财产安等特点特点决定国家建设工程建设审批手续必须作出严格规定求没办理建设规划等审批手续建设工程施工合该工程建设符合规划设计求规划设计公益性损公利益该类合应合法第52条规定认定效没取规划许建设工程施工合非然符合规划设计求损害公利益违反规划设计求建设工程法律规定补办建设审批手续类合应认定效暂行意见正基样考虑三〞工程效力作出述补正性规定审判实践中正确理解适暂行意见述规定应注意二点：1发包案件审审理终结前未取建设规划许证建设工程规划许证应认定合效2建设工程已关政府行政机关批准原尚未办理手续发包案件审审理终结前已取建设规划许证建设工程规划许证应认定合效
〔三〕建设工程价款确实定
1招投标工程价款确实定
阴阳合〞黑白合〞价款确定问题谓阴阳合〞黑白合〞指发包承包间建设工程签订两份版合中份备案中标合份份容中标合致司法解释第21条规定：事建设工程行订立建设工程施工合备案中标合实质性容致应备案中标合作结算工程价款〞审判实践中存问题理解握行订立合备案中标合构成实质性容致〞述司法解释规定招标投标法第46条规定作出该条立法目限制事合履行程中根实际情况协商致补充调整原合条款权利旨标准招投标活动禁止招投标事串通投标损害竞争者利益破坏竞争秩序行非事行订立合备案中标合关工程价款工程质量工期约定致情况属实质性容致〞认定实质性容致〞行签订合时间行签订合否备案合权利义务作重变更变更目否属串通投标损害投标利益等方面进行综合审查判断果备案中标合行签订合工程价款约定致关工程范围质量工期约定没实质性区应认定行签订合备案中标合实质性容致〞备案中标合约定进行工程价款结算果备案中标合行签订合仅价款约定致工程范围工程质量工期等方面发生较变更时该变更工程价款变化根等事实际履行变更合属司法解释规定行签订合备案中标合实质性容致〞情形种情况应行签订合约定结算工程价款果行签订合中标合施工容补充增加补充增加工程工程价款参备案中标合关价款约定计算工程价款难参备案中标合约定计算工程价款双方行签订合约定计算变更局部工程价款
二关施工方承诺价款优惠处理般说事行签订合价款高低备案中标合价格悖招投标活动公开公公正原损害竞标正权益应作结算工程价款竞标前竞标承诺价款优惠应属串标行该承诺效承诺优惠价款应予收缴果备案中标合签订时签订承包承诺予超该工程利润范围优惠种情况认没影响竞标公竞争认定承诺效问题认识高法院意见该承诺效理：1利承诺书质黑合〞然形式承包出具利承诺书行单方民事行发包予接收认便形成合意双方意思表示致符合合成立件2招投标活动根原决定利承诺书效招标投标法第15条规定：招标投标活动应遵循公开公公正老实信原〞建筑法民法通作相应规定利承诺书侵害投标体等参竞争权利3承诺利原复杂侵害公利益工程质量带隐患4坚守中标合必须信守原标准建筑市场提高社会诚信需
三招投标合履行程中工程设计工程量等变更发生济签证价款确定问题济签证变更局部价款约定明确应济签证约定结算价款约定明参合约定计算通鉴定确定工程价款
四备案合价款中标合价款致时认定工程价款事出定利益目签订中标合签订份中标合价款致合通标准手段该合备案样出现备案合价款中标合价款致情况认该工程属必须招投标工程应中标合约定作工程价款结算属必须招投标工程事举证证明份合双方真实意思表示实际履行合该份合约定作确定工程价款事证明份合双方真实意思表示实际履行合维护招投标活动严肃性应中标合关价款约定作工程价款结算
五名招投标合实议定合建设工程价款确定问题实践中出现种合建筑行业部门身理出发属招标投标法第3条规定外工程求建设单位进行招投标否予发放施工许证应付行业理建设单位进行形式招投标实际特定施工单位私签订施工合逃避减少规费送交备案合般施工费定较低该合备案订立假合非实际履行合类合般适司法解释第21条规定应双方实际履行施工合结算工程价款否会造成利益失衡承包公然承包备案合非实际履行事实负举证责否应备案合约定作确定工程价款
2建筑材料差价调整
建设工程施工合履行般需相较长时间合履行程中会遇建筑材料价格幅涨情况情况合约定固定价材料包干价应考虑适情势变更原赋予承包变更合请求相应增加工程价款权利衡事间利益表达公民事活动根原
年2月9日高法院审委会通 5月13日施行合法〔解释二〕第26条情势变更原作出规定：合成立客观情况发生事订立合时法预见非抗力造成属商业风险重变化继续履行合方事明显公者实现合目事请求民法院变更者解合民法院应根公原结合案件实际情况确定否变更者解〞
谓情势变更原指合效成立责双方事事发生重变化合根底动摇者丧失假设继续维持合会显失公允许变更合容解合原里情势〞指切合关客观情况德国法种情况：1货币贬值2法律变动行政行3灾难〔国属情势变更应直接适合法117条抗力条款加解决〕4济素变化述4种情况中天讲题关第24两种例：合肥正业广告限责公司合肥市市政工程理处合作建桥合纠纷案天津城建集团安徽省怀远荆涂淮河桥建设建设工程施工合纠纷案
家注意情势变更原适项条件：1应情势变更事实合赖存客观情况确实发生变化2该变化必须事预见事订立合时够预见说明知道相关情势变更产生风险甘愿承适情势变更原3情势变更责双方事抗力外原引起〔注意：果方事迟延履行合发生情势变更适该原〕4情势变更事实发生合成立履行完毕前重时间件5继续履行原合会方事显失公情势变更原事效力变更合解合根高法院意见两者中合严守原优先考虑限度范围维持原合关系轻易解合
情势变更原暂行意见第27条作出明确规定该条规定：建设工程合约定工程总价材料价格实行包干合效工程款应该约定结算情势变更导致建材价格幅涨明显利承包承包请求增加工程款建材涨价属正常市场风险范畴涨价局部应承包承〞审判实践中握条规定需注意三点：1事合中明确约定建材差价工程结算时予调整律合约定进行调整明确约定予调整般予调整非予调整导致合显失公2承包错导致工期延误工期延误期间建材差价局部工程款承包承发包错导致工期延误工期延误期间建材差价局部工程款发包承3事合中建材差价局部承未予约定约定明参施工建设行政部门行业协会关处理建材差价问题具体意见处理
3发包承包提交决算报告逾期予答复处理
司法解释第20条规定：事约定发包收竣工结算文件约定期限予答复视认竣工结算文件约定处理承包请求竣工结算文件结算工程价款应予支持〞条规定表达意思治原旨敦促发包工程竣工时进行工程决算防止拖延决算拖欠工程款审判实践中适该规定特注意前提条件事双方必须合中明确约定逾期答复视认竣工结算文件结算文件载明价款结算工程价款事合中约定发包方应承包方提交结算文件定期限予答复未约定逾期答复视认竣工结算文件结算文件价款结算工程价款应适述规定案件事提出应适建设部建筑工程施工发包承包计价理方法第16条第1款第2项发包方应收竣工结算文件约定期限予答复逾期未答复竣工结算文件视已认〞规定处理现实中承包提交决算价般远远高发包核算结算价果轻易否认发包审核权发包极公换言事审核权放弃明确约定条件成情况否认审核权应严格执行司法解释规定处理案件适建设部述规定承包方发包方逾期答复造成损失求发包方承逾期付款利息违约金
4合效竣工验收合格工程价款确实定
解释第2条规定：建设工程施工合效建设工程竣工验收合格承包请求参合约定支付工程价款应予支持〞审判实践中承包求参合约定支付工程价款求进行工程造价鉴定原合关工程价款约定般低市场价果市场价〔定额价〕进行工程造价鉴定高合约定价款认情况参双方合约定结算工程价款理：1合效事双方工程价款约定双方真实意思表示约定结算工程价款符合老实信民法根原2合约定结算工程价款承包方会效合取合外正利益容易导致承包方恶意张合效3合约定结算工程价款势必进行造价鉴定增加诉讼钱违诉讼济原司法解释起草者问题说明非常明确合效情况工程验收合格承包否求参合约定支付价款应事合约定结算工程价款笔者认审判实践中适司法解释第2条规定确定工程价款注意三点：工程未竣工已施工局部验收合格修复合格应参合约定结算工程价款果合法直接计算出工程价款进行造价鉴定时应参合约定二施工程中设计变更等增加工程量发生济签证价款约定约定签证签证价款约定应参合关工程价款约定三非法转包违法分包导致合效事合中约定非法转包违法分包收取理费等属通非法转包违法分包工程获取非法利益民法通第134条规定予收缴该理费中已行政机关收缴者税费名义收取局部应重复收缴
5关合约定第三方获取定工程价款处理
承包发包第三方建设工程施工合中约定第三方取定例工程款种约定认定处理？认种约定结合合容履行情况进行审查合约定第三方须履行定义务该第三确承包履行合提供协助劳务等根权利义务等原应认定该约定效发承包间建设工程施工合认定效参司法解释关效合工程价款结算规定处理约定予支付第三方该第三方未承包履行合提供劳务协助等未履行义务实际介绍工程收取定中介费应认定第三方取局部工程价款非法民法通关规定予收缴
6关非法转包违法分包挂合工程价款结算
实际施工非法转包违法分包明确约定非法转包违法分包发包间结算价款作双方结算非法转包违法分包发包间结算实际施工求非法转包违法分包发包间结算价款实工程价款进行鉴定结算笔者认种情况非实际施工举证证明非法转包违法分包发包间结算结果明显损害合法权益根实际施工申请非法转包违法分包发包间合相关签证工程价款进行鉴定鉴定结作实际施工非法转包违法分包间结算否般应尊重事间约定二挂单位未挂施工意擅发包进行工程价款结算挂施工予认起诉求挂单位承责处理？认挂施工挂单位双方间结算具体约定双方约定处理具体约定挂施工举证证明挂单位发包间结算明显损害合法权益应工程造价合进行鉴定鉴定结判令挂单位承相应责三非法转包违法分包挂合约定非法转包违法分包挂单位发包结算作非法转包违法分包实际施工间挂单位挂施工间结算前提非法转包违法分包挂单位拖延结算致施工时获工程款处理？笔者认实际施工挂施工解释第26条规定直接起诉发包发包欠付工程价款范围承责实际施工挂施工发包非法转包违法分包挂单位作告进行起诉事间合关系承相应法律责
外需指出建设工程施工合效情况工程竣工验收合格交付发包承包负工程质量瑕疵担保责应承合约定工程保修义务责时情况发包然享参合约定扣留定例工程款作工程质量保修金权利
〔四〕违约责认定
审判实践中建设工程施工合纠纷违约行：发包迟延付款迟延验收结算等承包迟延完工迟延交付施工工程质量合格等发承包双方违约行相互交错互抗辩分作出认定处理前违约责认定处理方面需注意握三问题
1工期延误违约责认定
工程未合约定期限竣工发包方会求承包方承工期违约责承包方会求发包方赔偿停工窝工损失审判实践中遇问题：承包方发包方施工程中未合约定支付工程进度款提供原材料设备场技术资料张工期延权针发包方先履行抗辩权否支持？合法第283条规定发包施工程中未合约定支付工程进度款提供原材料设备场技术资料等承包延工期享工期延权事常常合中述情况约定承包方应办理工期延签证果实际履行中承包方没办理工期延签证认定处理？笔者认：1发包方未合约定支付工程进度款承包方未合约定办理工期延签证发生纠纷承包方张工期延权简单认定承包方丧失工期延权里考虑目前建筑市场发包方处强势承包方施工程中难办工期延签证种情况果承包方够举证证明办理签证期限发包方提出延工期求者举证证明发包方迟延支付工程款情节较严重影响施工进度工期延权张应予支持果承包方举证证明提出工期延求发包迟延支付工程款情节较轻必然导致工程进度延误认定承包方享工期延权外发包方迟延支付工程进度款认定承包方享工期延权般工期延期限应延发包方付清进度款日止2发包方未合约定提供原材料设备场技术资料承包方未合约定办理工期延签证承包方诉讼中张工期延权般应予支持发包方未合约定提供施工原材料设备场技术资料承包方法进行施工必然导致工期延误该困难属承包方法克服困难情况支持承包方工期延权请求符合客观情况违公
2工程质量责认定关问题
发包承包工程质量否合格者导致工程质量出现问题原双方责争议果双方提供证材料予认定应委托相应鉴定资质鉴定机构进行鉴定二承包原致工程质量符合约定合法第281条规定发包权求承包合理期限偿修理者返工改建承包拒绝修理返工改建司法解释第11条规定发包根工程质量问题严重程度相应减少支付工程价款三发包提供原材料质量合格提供设备技术资料等符合合约定导致工程质量合格质量缺陷司法解释第12条规定精神该工程质量责应发包承发包拒付少付工程款时发包错造成承包停工窝工等损失应承相应赔偿责承包导致质量问题错承相应错责四发包擅未竣工验收工程承包应合约定承工程保修义务责工程质量保修义务建设工程施工合约定义务建筑法规定承包法定义务发包擅未竣工验收工程必然联系竣工验收合格工程承包合约定法律规定承工程质量保修义务责
3约定违约金数额高调整
合法第114条第2款规定：约定违约金分高造成损失事请求民法院者仲裁机构予适减少〞建设工程施工合纠纷中事违约行具体情况复杂判断事建设工程施工合中约定违约金否高统具体客观标准审判实践中根方面素进行综合审查判定：1违约金数额事实际损失间例2违约金数额合总价款事未履行价款间例3事违约原错4违约金数额违约方获合利润间例5违约时间长短鉴建设工程施工合标物金额般较现阶段建筑行业利润率较低等实际情况认法确定非违约方事实际损失情况果合约定违约金超合价款10确定该违约金高予适调整合法解释〔二〕规定家注意学理解
〔五〕工程价款优先受偿权保护
合法第286条工程价款优先受偿权作原规定高民法院关建设工程价款优先受偿权批复优先受偿权效力限制范围期限作较具体规定明确优先受偿权效力优抵押权债权优先受偿权抗已交付全部局部购房款消费者享受优先受偿权建筑工程价款仅应支付工作员报酬材料款等实际支出包括违约造成损失行优先权期限六月期限斥期间等应说高民法院述批复解决审判实践中问题审理建设工程施工合纠纷中充分保护承包工程价款优先受偿权需进步明确问题：
第优先受偿权行范围包括装饰装修工程包括工程勘察设计根国务院建设工程质量理条例建设工程安生产理条例规定建设工程包括土木工程建筑工程线路道设备安装工程装修工程高法院福建高院关装饰装修工程款否享合法第286条规定优先受偿权复函指出装饰装修工程属建设工程适合法第286条关优先受偿权规定装饰装修工程发包该建筑物者承包该建筑物间没合关系外勘察设计合承包工作未直接物化建设工程中根合法第286条立法目勘察设计合承包享工程价款优先权
第二优先受偿权担保工程款范围已竣工工程竣工结算价未竣工工程施工预算价根底进行评估确定工程价款应包括承包正常利润承包工程进行施工垫资款施工中承包垫付资金已实际物化建设工程价值中承包实际支出垫资款享优先受偿权利保护承包合法权益承包公发包应支付承包违约金属承包实际支出纳入优先受偿权范围
第三优先受偿权行应竣工日起算非竣工验收合格日实践中假设竣工验收合格日起算出现发包拖付工程款时组织工程验收恶意阻止承包行优先权侵害合法权益
第四优先受偿权行建设工程否竣工限工程价款优先受偿权发包欠付工程款前提工程未竣工发包欠付工程款事实承包法律规定程序张工程价款优先受偿权样理解利保护农民工利益符合立法原意果承包身原导致施工质量合格工程进度未约完成权求发包支付工程款相应行工程价款优先受偿权
第五优先受偿权行受合效力影响建设工程施工合效工程质量合格承包司法解释第2条规定张工程款然享工程价款优先受偿权
第六分包实际施工条件享优先受偿权司法解释第26条第2款规定分包实际施工发包欠付工程款范围发包请求支付工程款推断出分包实际施工完成总包转包间合约定施工义务工程质量合格总包转包张怠张工程价款优先受偿权情况应允许分包实际施工承建工程局部发包欠付工程款范围发包张工程价款优先受偿权
第七工程款债权转受应享优先受偿权建设工程承包转施工中形成债权受基债权转取工程款债权应享该工程款优先受偿权
第八应作工程价款优先受偿权标建设工程包括：消费者已交付全部局部购房款商品房作执行标物已执行完毕建设工程合法公布实施前已办理抵押登记已出售预售建设工程学校医院等公益性建设工程委政府等机关单位办公楼道路桥梁等公设施权已法院生效法律文书确定转移建设工程
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建设工程合案件包括建设工程勘察合建设工程设计合建设工程施工合三类合纠纷案件建设工程监理合属委托合范畴般作建设工程合纠纷处理通常说建设工程合案件指建设工程设计合纠纷案件天想分两局部介绍
建设工程施工合根问题
〔〕建设工程施工合概念特征
合法第269条建设工程合定义：承包进行工程建设发包支付价款合〞
直建设工程合否属承揽合理界认识认建设工程合着现代型建设工程出现承揽合中独立出种新类型合属种特殊承揽合〔合法独立设立类名合第287条中规定章没规定适承揽合关规定〞〕具承揽合法律特征诺成合双务合偿合具般承揽合特点独特法律特征：
〔1〕承包必须法批准具相应资质法建设工程合体承揽合特点承揽合体没限制公民法建设工程合标建设工程具投资周期长质量求高技术力量全面影响国计民生等特点作公民够独立完成公民作承建批准持相应资质证书勘察设计施工单位等企业法资质等级许范围承揽工程成建设工程合体建设工程合发包原求批准事相应工程工程建设法者组织着资市场开展呈现出投资体元化特点年合伙作工程发包
〔2〕建设工程合标特定仅限完成建设工程工作行通常说建设工程指土木工程建筑工程线路道设备安装工程装修工程包括房屋港口矿井水库电站桥梁涵洞水利工程铁路机场道路工程等等工作求拟高价值较结构简单价值较工程工程居民建造住住宅企业建造时设施等作建设工程适建设工程合关规定
〔3〕国家理特殊性建设工程合订立履行受国家严格理监督国标准调整建设工程合法律法规合法建筑法等法律外存着量行政法规行政规章方性法规方性规章述法规中行政法规部门规章工程建设环节进行严格制建设工程合实行国家制理建设工程合标物动产具移动性长期存发挥效事关国计民生外政府作工程建设者政府工程纳入国家方案方政府方案工程立项发包承包建设验收绝非仅合法等私法够完全解决建设工程合订立履行资金投放终竣工验收受国家严格理监督
〔4〕具方案性次序性工程建设受国家整体建设规划等限制建设工程启动需办理系列行政审批手续例首先工程报建立项取建设规划许证建设工程规划许证建设工程施工许证等具强方案性工程建设需较长复杂程周期长质量求高涉面广阶段工作间定严密程序例未立项没方案务书签订勘察设计合没完成勘察设计工作签订建设施工合建设工程合具程序性特点
〔5〕建设工程合式合建设工程合必须采书面形式国家建设工程进行监督理需建设工程合履行特点决定建设工程合应式合采书面形式建设工程合效成立实践中存未采书面形式订立建设工程合事已开始履行确定效力呢？根中华民国合法第三十六条规定法律行政法规规定应采书面形式订立合事未采书面形式方已履行义务方业已接受认该合成立已开始履行建设工程果双方事已履行异议般建设工程行政部门工商行政部门行政部门责令定期限补签书面建设工程合果事定期限补签责令立停工果双方事已履行异议口头建设工程合效应立停止履行事实建设工程签订书面合情况拟少
〔二〕建设工程施工合容事权利义务
1合容合法第二百七十五条规定：施工合容包括工程范围建设工期中间交工工程开工竣工时间工程质量工程造价技术资料交付时间材料设备供责拨款结算竣工验收质量保修范围质量保证期双方互相协作等条款〞国1991年参考FIDIC条款国际咨询工程师联合会公布标准合文发布建设工程施工合示范文全国范围推广合事确定合义务作1999年该示范文修订重新公布GF—1999—0201建设工程施工合
2事权利义务施工合中建设单位发包方施工（包括装饰装修）单位承包方施工合属双务合合效成立时起双方事享合权利互负合义务方义务方权利
先介绍发包义务般四项义务：
〔1〕做施工前准备工作施工前准备工作整工程建设程重组成局部保证工程期开工保证工程质量重环节包括：法取土权证规划许证施工许证等组织关单位施工图等技术资料进行审定合约定时间份数交付承包方接通施工现场水电运输道路约定施工现场障碍物确定建筑物道路线路水道定位标桩水准点坐标控制点等等发包合约定时做施工前准备工作承包相应延竣工时间时求赔偿损失发包项义务审查尚未施工工程半拉子〞工程双方违约责认定十分重意义阳光城公司淮南五建合资合作建房纠纷案件
〔2〕合约定老实信原施工程中承包提供必协助否承相应民事责包括：发包应合约定时间求承包提供原材料设备场资金技术资料等合法第二百八十二条规定：发包未约定时间求提供原材料设备场资金技术资料承包延工程日期权求赔偿停工窝工等损失〞发包提供材料设备负瑕疵担保责合法第二百八十四条规定：发包原致工程中途停建缓建发包应采取措施弥补者减少损失赔偿承包造成停工窝工倒运机械设备调迁材料构件积压等损失实际费〞
〔3〕配合施工进行时组织工程竣工验收施工程中发包应派驻工代表工程进度质量进行必监督时组织隐蔽工程隐蔽前检查办理中间工程验收负责签证配合承包施工合法第二百七十八条规定：隐蔽工程隐蔽前承包应通知发包检查发包没时检查承包延工程日期权求赔偿停工窝工等损失〞建设工程竣工发包应合约定根施工图纸说明书国家颁发施工现场验收标准质量标准时进行验收验收合格发包应约定支付价款接收该建设工程建设工程竣工验收合格方交付未验收者验收合格交付
〔4〕时接受竣工工程约定方式期限支付工程价款发包项义务发包未合约定期限支付价款应负逾期付款违约责承包法建工程享法定优先受偿权合法第二百八十六条规定：发包未约定支付价款承包催揭发包合理期限支付价款发包逾期支付建设工程性质宜折价拍卖外承包发包协议该工程折价申请民法院该工程法拍卖建设工程价款该工程折价者拍卖价款优先受偿〞关优先受偿权问题面作专门问题讲解
相应承包义务四项分：
〔1〕做施工前准备工作期开工开工前承包应合约定做项准备工作包括：施工场整施工界水电道路时设施施工编制施工组织设计（施工方案）等等承包应合约定开工时间开工保证工程进度
〔2〕接受发包必监督承包应合约定时发包提供施工进度报告表施工面设计图等隐蔽工程隐蔽前时通知发包检查施工程中约定发包提供月份作业方案月份施工统计报表工程事报告等根合法第二百七十七条规定影响承包正常作业情况承包义务接受发包施工作业进度质量检查
〔3〕完成施工务期完工交付工程承包合义务承包应合约定期限完成工程建设时工程交付发包包括关竣工验收技术资料等合法第二百七十二条第三款规定：建设工程体结构施工必须承包行完成〞点承揽合责承包原导致工程延期承包应承违约责果中途停工延期严重影响发包预期目发包根合法九十四条第四项规定解合求承包赔偿损失
〔4〕工程质量瑕疵负担保责合法第二百八十条第二百八十二条建筑法第五十五条第五十八条第五十九条第六十条第六十条第六十二条国务院建筑工程质量理条例第四章等承包质量责作较具体规定强制性规定承包应建设工程施工质量负责建设工程实行总承包总承包单位应全部建设工程质量负责分包单位应分包合约定分包工程质量总承包单位负责总承包单位分包单位分包工程质量承连带责具体说质量瑕疵担保责容：①工程应符合合约定施工设计图纸关求事没约定应符合国家颁发关质量标准符合约定法定标准发包权求承包合理期限偿修理者返工改建造成工程逾期交付承包应承违约责②建设工程竣工承包应合约定期限范围工程发生质量问题承保修义务造成损失负损害赔偿责质量保修期限应工程性质相适应低法定低保修期限根建筑法第六十条第款规定建筑物合理寿命必须确保基根底工程体结构质量〞根国务院建设工程质量理条例第四十条规定正常条件建设工程低保修期限：（）根底设施工程体结构工程该设计文件规定该工程合理年限（二）屋面防水工程防水求卫生间房间外墙面防渗漏5年（三）供热供冷系统2采暖供冷期（四）电气线排水道设备安装装修工程2年〞工程保修期限发包方承包方约定〞建设工程保修期竣工验收合格日起计算〞
二建设工程施工合纠纷处理
〔〕建设工程施工合纠纷诉讼体确实定
建设工程施工合纠纷案件事会涉发包承包分包转包实际施工挂施工挂单位等体处理案件中较常见难握六种情况：1转包分包合〔包括违法分包合〕发生纠纷实际施工起诉承包索工程款根合相性原理应予准许原发包列案件事承包求追加发包第三张权利发包承包负义务根民诉法第56条第2款规定发包列第三查明案件事实需法院追加发包第三然实际施工转包非法分包签订合效情况合相性弱化考虑实际施工建设工程施工合实际履行实际施工高法院关审理建设工程施工合纠纷案件适法律问题解释第26条第2款规定直接发包告张权利应予准许2承包发包意工程转包属合转合权利义务概括转移合转〔转包〕承包退出承包合关系受〔实际施工〕取原合事法律位起诉索工程款应直接起诉发包相应发包工程质量问题应直接起诉实际施工3转包分包〔包括违法分包〕工程工程质量引起纠纷发包起诉承包者发包起诉实际施工根建筑法第55条司法解释第25条规定事申请实际施工者承包追加告4施工挂建筑施工企业挂单位名义签订建设工程施工合挂施工者挂单位起诉发包根民诉法第56条第2款规定发包申请追加挂单位者挂施工第三发包起诉挂施工者挂单位根民诉法意见第43条规定追加挂单位挂施工告5承包联合承包均承包合方事发包提起诉讼根建筑法第27条招标投标法第31条规定承包方应作告6工程工程理部般系企业法完成特定工程建设工程设立时机构财产属企业法具分割性身具独立财产属民诉法第49条规定合法成立定组织机构财产具备法资格组织〞适格诉讼体应设立该工程理部法诉讼体
〔二〕建设工程施工合效力认定
建设工程直接关系民群众生命财产安国家出台部法律法规标准建筑市场中许标准属强制性标准非强制性标准认定合效力应强制性标准区分理性强制性标准效力性强制性标准违反效力性强制性标准合应认定效合
合法〔解释二〕第14条关导致合效强制性〞规定解释：合法第五十二条第〔五〕项规定强制性规定’指效力性强制性规定 〞区分某强制性规定效力性强制性标准理性强制性标准专家学者认识认定标准宽泛严苛里谈谈高法院法官观点高法院法官认识效力性强制性规定采取正反两标准肯定性识首先判断标准该强制性规定否明确规定违反果合效果规定违反果导致合效该规定属效力性强制性规定方合法第52条规定情形合效：〔〕方欺诈胁迫手段订立合损害国家利益…〞等次法律行政法规然没规定违反导致合效违反该规定该合继续效损害国家利益社会公利益应认定该规定效力性强制性规定类情况建筑法规定尤关保证工程质量否认性识首先强制性规定立法目进行判断假设目实现理需设置非针行容身属效力性强制性规定方城市房产理法第54条关租赁合应签订书面合规定次强制性规定调整象判断效力性强制性规定针行容理性强制性标准时候单纯限制体行资格城市房产理法第58条关房产中介需取营业执规定关建设工程施工合效力审判实践中审查四类
1存挂关系合
挂营前建筑市场拟普遍种营方式国建筑市场标准操作突出表现挂指相应资质单位躲避法律禁止性规定种形式相应建筑资质建筑企业法名义事工程建设行家知道建筑法第26条规定禁止建筑施工企业超越资质等级资质承揽工程禁止建筑施工企业出卖资质承揽工程存挂关系施工签订建筑工程施工合违反述禁止性规定属效合审判实践中般四方面认定存挂关系：挂者没事建筑活动体资格者具备建设工程求相适应资质等级二挂者收取定数额理费挂者参建筑市场利润分配谋求高额利润三挂者通常挂者分支机构某某施工队者工程理部等形式外开展活动四挂者筹资金行组织施工属营负盈亏挂者参工程施工理收取理费承技术质量济责般时符合述情形认定挂营
正确认定挂关系合特注意区分挂关系建筑企业部承包关系区分标准参建设部关假设干违法违规行判定第四条规定三方面进行审查判断：（1）该单位资产建筑企业资产间产权联系（2）统财务理承包〞等名义搞变相独立核算（3）严格标准事免调动聘手续两者间产权联系统财务理严格标准事免调动聘手续认定部承包关系认定挂关系反挂关系需指出法律谓挂关系未明确规定审判实践中表现形式五花八门作出准确认定拟困难时鉴司法解释确立实际施工诉讼体位工程款计算参合约定工程质量合格前提处理结果效合根相否挂关系作出认定案件处理结果影响案件审理中事张证材料充分情况予认定挂关系
2非法转包违法分包合
应该说转包非法里非法转包区发包意转包合转然招投标工程允许转转包指承包承包建设工程承包工程建设务全部转第三建设转包分整体转包肢解分包两种形式承包工程全部转包分包名义工程肢解分转包均建筑法第28条明令禁止非法转包行审判实践中正确认定非法转包行注意区分非法转包合转区合转指事方合权利义务全部局部转第三包括合权利合债务承合权利义务概括转移三种类型合转非法转包间区表达两方面：体合转体已发生变化原合方事退出合关系取代承受原合权利义务第三转包情况原合体未发生变化方事合约定容合外第三签订新合二原合效力样合转情况原合新合成立生效终止转包情况原合受转包合影响事间实际形成两合关系外合转须发包意转包通常情况发包知情
分包指已发包签订建设工程施工合总承包承包工程建设务局部交第三完成分包法律完全予禁止认定否构成违法分包参建设部关进步加强工程招标投标理规定中禁止工程转包违法分包〞局部规定：承包单位承接工程该工程派出工程理班子进行质量安进度等理合约定履行承包义务违反四项中项求均属违法分包：〔1〕承包承包工程中局部工程进行分包实行施工总承包建筑工程体结构施工必须总承包单位行完成〔体结构工程分包〕〔2〕分包单位应具备相应资质条件〔分包相应资质单位〕〔3〕总承包合约定分包外分包须建设单位认〔分包需发包意〕〔4〕禁止分包单位承包工程分包〔分包〕非法转包违法分包承包身参工程建设完全倒卖工程中谋利工程倒手层层盘剥约定实际施工取承包费已相低工程质量根法保证严重影响国建筑市场健康开展应律认定合效民法通司法解释规定通非法转包违法分包获取非法进行收缴
3建筑劳务分包合
司法解释第7条规定：具劳务作业法定资质承包总承包分包签订劳务分包合事转包建设工程违反法律规定请求确认效予支持〞承包没承揽建设工程资质具劳务分包资质应认定涉案建筑劳务分包合效然果建筑劳务分包具备履行合义务求劳务资质等级应认定该建筑劳务分包合效建筑劳务项专业技术性拟强工作涉民群众生命财产安关系国计民生国家法律建筑劳务分包建设工程承包样资质等级作出严格规定具备相应资质等级企业允许事建筑劳务分包业务审判实践中审理涉建筑劳务分包合案件认定合效力难点正确鉴涉案合建设工程施工分包合建筑劳务分包合参建设部建筑业劳务分包企业资质等级标准关规定面两方面进行分析判断：1承包工程范围建筑业劳务分包企业资质等级标准劳务分包工程分木工砌筑抹灰石制油漆钢筋混凝土脚手架模板焊接水暖电安装钣金架线等十三种均相应资质等级求建筑劳务分包企业具备中种种工程施工资质承包施工务整工程道道工序工程整套工序2承包容果合约定包工包料般应认定建设工程施工分包合建筑劳务分包合容提供劳务获取劳动报酬然果事合中约定代购合履行程中实际代购少量施工材料影响认定建筑劳务分包合
4三〞工程施工合
通常说三〞工程指未取土权证未取建筑工程规划许证未办理报建手续工程样工程果发包承包签订施工合效力？高法院关审理建设工程合纠纷暂行意见规定：发包承包签订取土权证取建筑工程规划许证办理报建手续三’工程建设施工合应确认效审理期间已补办手续应确认合效发包审查批准已取建设规划许证手续尚未办理未取土权证宜发包手续形式存欠缺认定签订建设施工合效违反建设工程规划许证规定超规模建设签订建设工程合批准补办手续违反法律规定应确认合效〞规定审判实践中持法认建设工程审批手续应影响建设工程施工合效力理两点：三〞工程立法禁止土非否认施工合效力二建设审批手续属行政许范畴目通行政许环节审批保证建设行合法性未取相关建设审批手续施工进行施工属合履行范畴法律履行非然影响合效力施工未取建设审批手续情况进行施工行构成非法建设会受行政制裁认定合效认种观点值商榷建设工程特殊性决定建设工程施工合效力必然受建设审批手续影响建设工程具移转投资周围环境影响涉民群众生命财产安等特点特点决定国家建设工程建设审批手续必须作出严格规定求没办理建设规划等审批手续建设工程施工合该工程建设符合规划设计求规划设计公益性损公利益该类合应合法第52条规定认定效没取规划许建设工程施工合非然符合规划设计求损害公利益违反规划设计求建设工程法律规定补办建设审批手续类合应认定效暂行意见正基样考虑三〞工程效力作出述补正性规定审判实践中正确理解适暂行意见述规定应注意二点：1发包案件审审理终结前未取建设规划许证建设工程规划许证应认定合效2建设工程已关政府行政机关批准原尚未办理手续发包案件审审理终结前已取建设规划许证建设工程规划许证应认定合效
〔三〕建设工程价款确实定
1招投标工程价款确实定
阴阳合〞黑白合〞价款确定问题谓阴阳合〞黑白合〞指发包承包间建设工程签订两份版合中份备案中标合份份容中标合致司法解释第21条规定：事建设工程行订立建设工程施工合备案中标合实质性容致应备案中标合作结算工程价款〞审判实践中存问题理解握行订立合备案中标合构成实质性容致〞述司法解释规定招标投标法第46条规定作出该条立法目限制事合履行程中根实际情况协商致补充调整原合条款权利旨标准招投标活动禁止招投标事串通投标损害竞争者利益破坏竞争秩序行非事行订立合备案中标合关工程价款工程质量工期约定致情况属实质性容致〞认定实质性容致〞行签订合时间行签订合否备案合权利义务作重变更变更目否属串通投标损害投标利益等方面进行综合审查判断果备案中标合行签订合工程价款约定致关工程范围质量工期约定没实质性区应认定行签订合备案中标合实质性容致〞备案中标合约定进行工程价款结算果备案中标合行签订合仅价款约定致工程范围工程质量工期等方面发生较变更时该变更工程价款变化根等事实际履行变更合属司法解释规定行签订合备案中标合实质性容致〞情形种情况应行签订合约定结算工程价款果行签订合中标合施工容补充增加补充增加工程工程价款参备案中标合关价款约定计算工程价款难参备案中标合约定计算工程价款双方行签订合约定计算变更局部工程价款
二关施工方承诺价款优惠处理般说事行签订合价款高低备案中标合价格悖招投标活动公开公公正原损害竞标正权益应作结算工程价款竞标前竞标承诺价款优惠应属串标行该承诺效承诺优惠价款应予收缴果备案中标合签订时签订承包承诺予超该工程利润范围优惠种情况认没影响竞标公竞争认定承诺效问题认识高法院意见该承诺效理：1利承诺书质黑合〞然形式承包出具利承诺书行单方民事行发包予接收认便形成合意双方意思表示致符合合成立件2招投标活动根原决定利承诺书效招标投标法第15条规定：招标投标活动应遵循公开公公正老实信原〞建筑法民法通作相应规定利承诺书侵害投标体等参竞争权利3承诺利原复杂侵害公利益工程质量带隐患4坚守中标合必须信守原标准建筑市场提高社会诚信需
三招投标合履行程中工程设计工程量等变更发生济签证价款确定问题济签证变更局部价款约定明确应济签证约定结算价款约定明参合约定计算通鉴定确定工程价款
四备案合价款中标合价款致时认定工程价款事出定利益目签订中标合签订份中标合价款致合通标准手段该合备案样出现备案合价款中标合价款致情况认该工程属必须招投标工程应中标合约定作工程价款结算属必须招投标工程事举证证明份合双方真实意思表示实际履行合该份合约定作确定工程价款事证明份合双方真实意思表示实际履行合维护招投标活动严肃性应中标合关价款约定作工程价款结算
五名招投标合实议定合建设工程价款确定问题实践中出现种合建筑行业部门身理出发属招标投标法第3条规定外工程求建设单位进行招投标否予发放施工许证应付行业理建设单位进行形式招投标实际特定施工单位私签订施工合逃避减少规费送交备案合般施工费定较低该合备案订立假合非实际履行合类合般适司法解释第21条规定应双方实际履行施工合结算工程价款否会造成利益失衡承包公然承包备案合非实际履行事实负举证责否应备案合约定作确定工程价款
2建筑材料差价调整
建设工程施工合履行般需相较长时间合履行程中会遇建筑材料价格幅涨情况情况合约定固定价材料包干价应考虑适情势变更原赋予承包变更合请求相应增加工程价款权利衡事间利益表达公民事活动根原
年2月9日高法院审委会通 5月13日施行合法〔解释二〕第26条情势变更原作出规定：合成立客观情况发生事订立合时法预见非抗力造成属商业风险重变化继续履行合方事明显公者实现合目事请求民法院变更者解合民法院应根公原结合案件实际情况确定否变更者解〞
谓情势变更原指合效成立责双方事事发生重变化合根底动摇者丧失假设继续维持合会显失公允许变更合容解合原里情势〞指切合关客观情况德国法种情况：1货币贬值2法律变动行政行3灾难〔国属情势变更应直接适合法117条抗力条款加解决〕4济素变化述4种情况中天讲题关第24两种例：合肥正业广告限责公司合肥市市政工程理处合作建桥合纠纷案天津城建集团安徽省怀远荆涂淮河桥建设建设工程施工合纠纷案
家注意情势变更原适项条件：1应情势变更事实合赖存客观情况确实发生变化2该变化必须事预见事订立合时够预见说明知道相关情势变更产生风险甘愿承适情势变更原3情势变更责双方事抗力外原引起〔注意：果方事迟延履行合发生情势变更适该原〕4情势变更事实发生合成立履行完毕前重时间件5继续履行原合会方事显失公情势变更原事效力变更合解合根高法院意见两者中合严守原优先考虑限度范围维持原合关系轻易解合
情势变更原暂行意见第27条作出明确规定该条规定：建设工程合约定工程总价材料价格实行包干合效工程款应该约定结算情势变更导致建材价格幅涨明显利承包承包请求增加工程款建材涨价属正常市场风险范畴涨价局部应承包承〞审判实践中握条规定需注意三点：1事合中明确约定建材差价工程结算时予调整律合约定进行调整明确约定予调整般予调整非予调整导致合显失公2承包错导致工期延误工期延误期间建材差价局部工程款承包承发包错导致工期延误工期延误期间建材差价局部工程款发包承3事合中建材差价局部承未予约定约定明参施工建设行政部门行业协会关处理建材差价问题具体意见处理
3发包承包提交决算报告逾期予答复处理
司法解释第20条规定：事约定发包收竣工结算文件约定期限予答复视认竣工结算文件约定处理承包请求竣工结算文件结算工程价款应予支持〞条规定表达意思治原旨敦促发包工程竣工时进行工程决算防止拖延决算拖欠工程款审判实践中适该规定特注意前提条件事双方必须合中明确约定逾期答复视认竣工结算文件结算文件载明价款结算工程价款事合中约定发包方应承包方提交结算文件定期限予答复未约定逾期答复视认竣工结算文件结算文件价款结算工程价款应适述规定案件事提出应适建设部建筑工程施工发包承包计价理方法第16条第1款第2项发包方应收竣工结算文件约定期限予答复逾期未答复竣工结算文件视已认〞规定处理现实中承包提交决算价般远远高发包核算结算价果轻易否认发包审核权发包极公换言事审核权放弃明确约定条件成情况否认审核权应严格执行司法解释规定处理案件适建设部述规定承包方发包方逾期答复造成损失求发包方承逾期付款利息违约金
4合效竣工验收合格工程价款确实定
解释第2条规定：建设工程施工合效建设工程竣工验收合格承包请求参合约定支付工程价款应予支持〞审判实践中承包求参合约定支付工程价款求进行工程造价鉴定原合关工程价款约定般低市场价果市场价〔定额价〕进行工程造价鉴定高合约定价款认情况参双方合约定结算工程价款理：1合效事双方工程价款约定双方真实意思表示约定结算工程价款符合老实信民法根原2合约定结算工程价款承包方会效合取合外正利益容易导致承包方恶意张合效3合约定结算工程价款势必进行造价鉴定增加诉讼钱违诉讼济原司法解释起草者问题说明非常明确合效情况工程验收合格承包否求参合约定支付价款应事合约定结算工程价款笔者认审判实践中适司法解释第2条规定确定工程价款注意三点：工程未竣工已施工局部验收合格修复合格应参合约定结算工程价款果合法直接计算出工程价款进行造价鉴定时应参合约定二施工程中设计变更等增加工程量发生济签证价款约定约定签证签证价款约定应参合关工程价款约定三非法转包违法分包导致合效事合中约定非法转包违法分包收取理费等属通非法转包违法分包工程获取非法利益民法通第134条规定予收缴该理费中已行政机关收缴者税费名义收取局部应重复收缴
5关合约定第三方获取定工程价款处理
承包发包第三方建设工程施工合中约定第三方取定例工程款种约定认定处理？认种约定结合合容履行情况进行审查合约定第三方须履行定义务该第三确承包履行合提供协助劳务等根权利义务等原应认定该约定效发承包间建设工程施工合认定效参司法解释关效合工程价款结算规定处理约定予支付第三方该第三方未承包履行合提供劳务协助等未履行义务实际介绍工程收取定中介费应认定第三方取局部工程价款非法民法通关规定予收缴
6关非法转包违法分包挂合工程价款结算
实际施工非法转包违法分包明确约定非法转包违法分包发包间结算价款作双方结算非法转包违法分包发包间结算实际施工求非法转包违法分包发包间结算价款实工程价款进行鉴定结算笔者认种情况非实际施工举证证明非法转包违法分包发包间结算结果明显损害合法权益根实际施工申请非法转包违法分包发包间合相关签证工程价款进行鉴定鉴定结作实际施工非法转包违法分包间结算否般应尊重事间约定二挂单位未挂施工意擅发包进行工程价款结算挂施工予认起诉求挂单位承责处理？认挂施工挂单位双方间结算具体约定双方约定处理具体约定挂施工举证证明挂单位发包间结算明显损害合法权益应工程造价合进行鉴定鉴定结判令挂单位承相应责三非法转包违法分包挂合约定非法转包违法分包挂单位发包结算作非法转包违法分包实际施工间挂单位挂施工间结算前提非法转包违法分包挂单位拖延结算致施工时获工程款处理？笔者认实际施工挂施工解释第26条规定直接起诉发包发包欠付工程价款范围承责实际施工挂施工发包非法转包违法分包挂单位作告进行起诉事间合关系承相应法律责
外需指出建设工程施工合效情况工程竣工验收合格交付发包承包负工程质量瑕疵担保责应承合约定工程保修义务责时情况发包然享参合约定扣留定例工程款作工程质量保修金权利
〔四〕违约责认定
审判实践中建设工程施工合纠纷违约行：发包迟延付款迟延验收结算等承包迟延完工迟延交付施工工程质量合格等发承包双方违约行相互交错互抗辩分作出认定处理前违约责认定处理方面需注意握三问题
1工期延误违约责认定
工程未合约定期限竣工发包方会求承包方承工期违约责承包方会求发包方赔偿停工窝工损失审判实践中遇问题：承包方发包方施工程中未合约定支付工程进度款提供原材料设备场技术资料张工期延权针发包方先履行抗辩权否支持？合法第283条规定发包施工程中未合约定支付工程进度款提供原材料设备场技术资料等承包延工期享工期延权事常常合中述情况约定承包方应办理工期延签证果实际履行中承包方没办理工期延签证认定处理？笔者认：1发包方未合约定支付工程进度款承包方未合约定办理工期延签证发生纠纷承包方张工期延权简单认定承包方丧失工期延权里考虑目前建筑市场发包方处强势承包方施工程中难办工期延签证种情况果承包方够举证证明办理签证期限发包方提出延工期求者举证证明发包方迟延支付工程款情节较严重影响施工进度工期延权张应予支持果承包方举证证明提出工期延求发包迟延支付工程款情节较轻必然导致工程进度延误认定承包方享工期延权外发包方迟延支付工程进度款认定承包方享工期延权般工期延期限应延发包方付清进度款日止2发包方未合约定提供原材料设备场技术资料承包方未合约定办理工期延签证承包方诉讼中张工期延权般应予支持发包方未合约定提供施工原材料设备场技术资料承包方法进行施工必然导致工期延误该困难属承包方法克服困难情况支持承包方工期延权请求符合客观情况违公
2工程质量责认定关问题
发包承包工程质量否合格者导致工程质量出现问题原双方责争议果双方提供证材料予认定应委托相应鉴定资质鉴定机构进行鉴定二承包原致工程质量符合约定合法第281条规定发包权求承包合理期限偿修理者返工改建承包拒绝修理返工改建司法解释第11条规定发包根工程质量问题严重程度相应减少支付工程价款三发包提供原材料质量合格提供设备技术资料等符合合约定导致工程质量合格质量缺陷司法解释第12条规定精神该工程质量责应发包承发包拒付少付工程款时发包错造成承包停工窝工等损失应承相应赔偿责承包导致质量问题错承相应错责四发包擅未竣工验收工程承包应合约定承工程保修义务责工程质量保修义务建设工程施工合约定义务建筑法规定承包法定义务发包擅未竣工验收工程必然联系竣工验收合格工程承包合约定法律规定承工程质量保修义务责
3约定违约金数额高调整
合法第114条第2款规定：约定违约金分高造成损失事请求民法院者仲裁机构予适减少〞建设工程施工合纠纷中事违约行具体情况复杂判断事建设工程施工合中约定违约金否高统具体客观标准审判实践中根方面素进行综合审查判定：1违约金数额事实际损失间例2违约金数额合总价款事未履行价款间例3事违约原错4违约金数额违约方获合利润间例5违约时间长短鉴建设工程施工合标物金额般较现阶段建筑行业利润率较低等实际情况认法确定非违约方事实际损失情况果合约定违约金超合价款10确定该违约金高予适调整合法解释〔二〕规定家注意学理解
〔五〕工程价款优先受偿权保护
合法第286条工程价款优先受偿权作原规定高民法院关建设工程价款优先受偿权批复优先受偿权效力限制范围期限作较具体规定明确优先受偿权效力优抵押权债权优先受偿权抗已交付全部局部购房款消费者享受优先受偿权建筑工程价款仅应支付工作员报酬材料款等实际支出包括违约造成损失行优先权期限六月期限斥期间等应说高民法院述批复解决审判实践中问题审理建设工程施工合纠纷中充分保护承包工程价款优先受偿权需进步明确问题：
第优先受偿权行范围包括装饰装修工程包括工程勘察设计根国务院建设工程质量理条例建设工程安生产理条例规定建设工程包括土木工程建筑工程线路道设备安装工程装修工程高法院福建高院关装饰装修工程款否享合法第286条规定优先受偿权复函指出装饰装修工程属建设工程适合法第286条关优先受偿权规定装饰装修工程发包该建筑物者承包该建筑物间没合关系外勘察设计合承包工作未直接物化建设工程中根合法第286条立法目勘察设计合承包享工程价款优先权
第二优先受偿权担保工程款范围已竣工工程竣工结算价未竣工工程施工预算价根底进行评估确定工程价款应包括承包正常利润承包工程进行施工垫资款施工中承包垫付资金已实际物化建设工程价值中承包实际支出垫资款享优先受偿权利保护承包合法权益承包公发包应支付承包违约金属承包实际支出纳入优先受偿权范围
第三优先受偿权行应竣工日起算非竣工验收合格日实践中假设竣工验收合格日起算出现发包拖付工程款时组织工程验收恶意阻止承包行优先权侵害合法权益
第四优先受偿权行建设工程否竣工限工程价款优先受偿权发包欠付工程款前提工程未竣工发包欠付工程款事实承包法律规定程序张工程价款优先受偿权样理解利保护农民工利益符合立法原意果承包身原导致施工质量合格工程进度未约完成权求发包支付工程款相应行工程价款优先受偿权
第五优先受偿权行受合效力影响建设工程施工合效工程质量合格承包司法解释第2条规定张工程款然享工程价款优先受偿权
第六分包实际施工条件享优先受偿权司法解释第26条第2款规定分包实际施工发包欠付工程款范围发包请求支付工程款推断出分包实际施工完成总包转包间合约定施工义务工程质量合格总包转包张怠张工程价款优先受偿权情况应允许分包实际施工承建工程局部发包欠付工程款范围发包张工程价款优先受偿权
第七工程款债权转受应享优先受偿权建设工程承包转施工中形成债权受基债权转取工程款债权应享该工程款优先受偿权
第八应作工程价款优先受偿权标建设工程包括：消费者已交付全部局部购房款商品房作执行标物已执行完毕建设工程合法公布实施前已办理抵押登记已出售预售建设工程学校医院等公益性建设工程委政府等机关单位办公楼道路桥梁等公设施权已法院生效法律文书确定转移建设工程
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