第四章适用外国法的基本制度
- 1. 第五章 适用外国法的基本制度
- 2. 第一节 识别
- 3. 4/20/2020 一国法院无论是审理纯国内案件还是涉外案件，都必须既准确理解法律的含义，又要了解案件的事实真相，这是正确审理案件必须具备的前提条件。如果对法律含义的理解不同，对事实构成的定性不同，那么对案件的审理结果也就不同。
- 4. 4/20/2020一、识别的概念 识别又称为定性或分类，是指法院在适用冲突规范的过程中，根据一个特定的法律概念，对有关的人、物、行为构成的事实进行法律上的分类和解释，赋予它以法律上的名称和给予它以法律上的地位、分类与定性，以便具体确定应予适用的冲突规范及其所援引的某国实体法，并对有关的冲突规范进行解释的认识活动过程。
- 5. 4/20/2020二、识别的实质1.对范围中的法律概念进行解释，确定其内涵和外延。2.对案件事实构成进行定性，以确定该事实构成是否能归入范围中的法律范畴。
- 6. 4/20/2020三、识别的依据（一）依法院地法进行识别主张的理由有： 1.冲突规范是国内法，其使用的名词或概念只能依照所属国的法律，即法院地法进行解释。 2.法官熟悉自己国家的法律概念。 3.以法院地国的法律作为识别标准，可以避免和防止损害法院地国家的立法及司法主权行为。 4.识别本身就是适用外国法的前提条件，在没有解决识别问题之前是没有可能适用外国法律的。
- 7. 4/20/2020（二）依准据法进行识别主张的理由有： 1.准据法是支配具体法律关系的法律，如不依它进行识别，结果就是等于准据法没有被适用。 2.适用冲突规范的目的在于指定准据法，依准据法识别可避免因对冲突规范识别不准确而歪曲适用法律。 3.以事实构成为出发点来解决识别问题，应采用准据法识别，因为准据法适合事实构成有密切联系的法律。
- 8. 4/20/2020（三）依比较法和分析法进行识别主张的理由： 冲突规范是在涉及的若干个法律制度中选择适用何国法的规范，在认识上具有国际普遍性，因而应在比较法和分析法的基础上来解决识别依据的问题。
- 9. 4/20/2020四、我国关于识别冲突的解决办法《法律适用法》第8条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”我国学者倾向于采取法院地法进行识别。
- 10. 10第二节 反致
- 11. 4/20/2020一、概念 广义的反致，是指一国法院在处理国际民商事案件时，依其本国的冲突规范援引适用某一外国法的过程中，接受了该外国法的冲突规范的指引，以自己本国法或第三国法作为准据法适用于案件的行为过程。“福果案”
- 12. 4/20/2020二、种类广义的反致狭义的反致转致间接反致双重反致（英国冲突法独有）
- 13. 4/20/2020（一）狭义的反致 狭义的反致，又称为“一级反致”、“直接反致”，是指法院在审理某个国际民商事案件时，根据本国冲突规范的指引，应适用某一外国法，但根据该外国法的冲突规范，这个国际民商事案件应适用法院地国的实体法，最后，法院按照其本国实体法处理这个案件的法律适用过程。 甲——乙——甲
- 14. 4/20/2020（二）转致 转致，有称为二级反致，是指在处理某一国际民商事案件时，甲国法院依照自己本国的冲突规范本应适用乙国法，而乙国的冲突规范则规定该种国际民商事法律关系应适用丙国法，甲国法院遂依乙国的冲突规范，适用丙国法作为准据法来审理此案的过程。 甲——乙——丙
- 15. 4/20/2020（三）间接反致 间接反致，是指在处理某一国际民商事案件时，甲国法院根据其本国的冲突规范援引适用乙国法，而乙国的冲突规范则规定该种法律关系应适用丙国法，丙国的冲突规范却规定该种法律关系应适用甲国法，最终，甲国法院先后根据乙国和丙国冲突规范的援引，最终适用了自己的法律作为准据法审理该杆件的行为过程。 甲——乙——丙——甲
- 16. 4/20/2020（四）双重反致 双重反致，是指英国法院在处理特定范围的国际民商事案件时，如果按照英国的冲突规范要适用某外国法，英国应将自己视为在外国审判，并依据该外国对反致的态度，决定最后应当适用的法律。双重反致，又称为完全反致或外国法院说，是英国冲突法中一项独特的制度。英国A国（不承认反致）B国（承认反致）C国
- 17. 4/20/2020四、产生的条件1.客观原因。（冲突规则不一、致送关系不中断）2.主观原因。（概括指引）
- 18. 4/20/2020五、我国关于反致的规定 我国《法律适用法》第9条规定，涉外民商事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。 这表明，我国通过冲突规范援引适用外国法时，只适用外国的实体法，不适用外国的冲突法。我国司法实践中不允许反致。
- 19. 19第三节 先决问题
- 20. 4/20/2020一、概念 先决问题，又称为附带问题。是指各国法院为解决涉外民商事关系的主要问题所必须先行解决的附带的、前提性的问题。例如，甲为中国人，她的丈夫美国人乙去世，留有大量遗产。现甲主张以配偶的身份继承乙留下的财产。婚姻效力 是否有继承权
- 21. 4/20/2020二、构成条件1.主问题依法院地国的冲突规范应当以外国法作为准据法。 2.先决问题本身具有相对的独立性，可以作为一个独立诉讼并产生准据法的适用问题。 3.对先决问题的准据法的确定，由于法院地国家与主要问题准据法所属国家冲突规范的适用将导致适用不同国家法律 4.依不同国家的实体法规定，先决问题可能出现相反的结果。
- 22. 4/20/2020三、先决问题准据法的确定1.依主要问题准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法。（外国）2.依法院地国的冲突规范来确定先决问题应适用的准据法。 《司法解释一》第12条：人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。
- 23. 23 第四节 公共秩序保留
- 24. 4/20/2020一、概念 公共秩序保留，是指一国依据本国的冲突规范指引应适用外国法时，如该外国法的规定或适用结果与本国的公共秩序相抵触时，可排除该外国法适用的制度。
- 25. 4/20/2020一、概念 公共秩序，国际上一直没有统一、明确的定义。总的来说，公共秩序是指一国的根本利益问题，是指关系到一国的国内制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。
- 26. 4/20/2020二、立法模式（一）直接限制方式（二）间接限制方式（三）合并限制方式
- 27. 4/20/2020三、适用公共秩序应注意的问题 1.适用外国法的结果是否违背法院地国的公共秩序。 2.援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触。 3.排除外国法的适用后，如何选择适用法律。
- 28. 4/20/2020四、我国关于公共秩序保留的规定《民法通则》第150条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 《法律适用法》第5条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”
- 29. 29 第五节 法律规避
- 30. 4/20/2020一、概念 法律规避，又称为法律欺诈，是指国际民商事法律关系的当事人为利用某一冲突规范而故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。 法国“鲍富莱蒙”案
- 31. 4/20/2020二、构成条件1.主观条件：当事人必须有规避法律的直接故意。 2.行为方式：通过改变连结点来实现。 3.规避对象：当事人本应适用的法律，是强制性或禁止性规范。 4.客观结果：规避行为已经完成，结果达到。
- 32. 4/20/2020三、性质主要有两种观点： 一种认为是公共秩序保留的一部分，在不适用外国法而适用内国法时，二者都是为了维护内国法的权威，法律规避可以视为公共秩序保留的一个附带条件。 另一种认为是一个独立的问题，我国学者也大部分赞同这个观点。
- 33. 4/20/2020法律规避公共秩序保留发生原因当事人故意制造或改变连结点而构成由于适用外国法的结果与内国公共秩序相冲突而产生保护对象保护内国法或外国法中的强制性或禁止性规范保护内国的公共秩序行为性质个人行为国家司法行为后果排除外国法的适用，但当事人可能还承担其他法律责任当事人一般不承担责任地位和立法不是所有国家都采用的制度各国立法中都普遍接受和采用的制度
- 34. 4/20/2020四、效力 法律规避的效力，表现在实施规避冲突规范援引应适用的准据法的行为是有效的还是无效的，其行为能否造成法律适用上的变更等方面。1.规避内外国法一律无效 2.规避内国法无效，规避外国法有效 3.仅规定规避内国法无效
- 35. 4/20/2020五、我国关于法律规避的规定《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第194条：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。” 《法律适用法》第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”
- 36. 4/20/2020《司法解释一》 第十一条 一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。
- 37. 37 第六节 外国法内容的查明
- 38. 4/20/2020一、概念 外国法内容的查明，是指一国法院在审理国际民商事案件时，当内国冲突规范指向某一外国法时，如何确定和证明该外国法关于这一特定问题的规定。 任何法官不可能都通晓世界各国的法律，因此，当一国法院审理涉外民商事案件时，如依本国冲突规范的指引应适用外国法，就必须通过一定的方式和途径来查明外国法的内容。
- 39. 4/20/2020二、查明方法1.事实说
- 40. 4/20/2020二、查明方法2.法律说
- 41. 4/20/2020二、查明方法3.折中说
- 42. 4/20/2020三、无法查明外国法时的解决方法1.适用法院地法即内国法 2.驳回当事人的诉讼请求或抗辩请求
- 43. 4/20/2020三、无法查明外国法时的解决方法3.适用同本应适用的外国法相近或类似的法律4.适用最密切联系国家的法律5.适用一般法律原则
- 44. 4/20/2020四、我国关于外国法查明的规定1.查明义务 《法律适用法》第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”
- 45. 4/20/20202.查明途径 《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第193条：“对于应当适用的外国法律，可以通过以下途径查明： （1）由当事人提供； （2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供； （3）由我国驻该国使领馆提供； （4）由该国驻我国使馆提供； （5）由中外法律专家提供。”
- 46. 4/20/20203.无法查明外国法时的解决方法 《法律适用法》第10条第2款规定：“不能查明外国法律或者该外国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”
该用户的其他文档
相关PPT