法理学进阶PPT课件

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1. 法理学进阶
2. 问题：为什么要进阶？一、一个叙事的展开《敖包相会》二、制度、信仰与信任 1、法律必须被信仰、否则它形同虚设 ——『美』伯尔曼 2、我们处于一个什么样的时代？ 3、制度能有作用吗？
3. We live in and by the law. It makes us what we are: citizens and employees and doctors and spouses and people who own things. It is sword, shield, and menace: we insist on our wage, or refuse to pay our rent, or are forced to forfeit penalties, or are closed up in jail, all in the name of what our abstract and ethereal sovereign, the law, has decreed. And we argue about what it has decreed, even when the books are supposed to record its commands and directions are silent; we act then as if law had muttered it doom, too low to be heard distinctly. We are subjects of law’s empire, liegemen to its methods and ideals, bound in spirit while we debate what we must therefore do. ------Ronald Dworkin, Law’s Empire, 1986
4. 二、法理学的基本问题 1、什么是正确的法？（何谓良法，或者说法律本身的正当性问题）本质问题和价值问题 2、如何发现与运用正确的法？（良法如何获得，如何实现）认识论问题和方法论问题
5. 三、法理学的有用与无用 1、最没有用的法理学 2、最有用的法理学 3、进阶与初阶的不同 4、法理学与部门法 5、我们需要怎样的法理学
6. 第一部分法理学的基本问题的梳理
7. 第一章提问一、一系列提问下的法理学 1、科学与非科学的争论（1）何谓科学与非科学（2）把握非确定性问题的法理学（3）法理学、法学基础理论、法哲学 2、在提问与回答之间（1）非确定性问题（2）标准的标准、原则的原则
8. 二、怎样提出问题——提问方式（一）、形而上的路径 1、什么是形而上 2、为何关注形而上 3、标准——什么是最终的法？（二）、科学主义的路径 1、科学与非科学 2、法与不法的界限在哪里？（三）、语言逻辑的路径 1、我们如何理解法律语言 2、法律的语言是怎样被表达的（四）、存在主义的路径 1、被“抛入”的困惑 2、法律如何关注我们的存在
9. 第二章马克思的分析一、现有的法理学分析框架二、据说的马克思 1、阶级性 2、经济基础决定论 3、法律威慑论
10. 三、真实的马克思 1、自由的马克思 “法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样”，“恰恰相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在是具有普遍的、理性的、不取决于个别人任性的性质。法典就是人民自由的圣经。” ——《关于出版自由的辩论》 2、表述的马克思 “立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律，也不是在发明法律，而仅仅是在表述法律他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。 ” ——《离婚法草案》
11. 3、强调制约的马克思 4、斗争的马克思 A、争取权利的马克思《10小时工作日法案》 B、“共产党人不屑于隐瞒自己的观点和意图。他们公开宣布：他们的目的只有用暴力推翻全部现存的社会制度才能达到。让统治阶级在共产主义革命面前发抖吧。无产者在这个革命中失去的只是锁链。他们获得的将是整个世界。” ——《共产党宣言》
12. 三、我们误解了他还是利用了他？ 1、正当性的缺失 2、信仰的危机 3、自由与民主
13. 第三章自然法的分析方法一、古代自然法观念的形成1、“和自然相一致地生活” 在古希腊思想家看来，万事万物都是有规则和秩序的，不仅自然界存在着规则，社会之间、民族之间、个人之间的关系也都有它们先前已经确立的秩序。这个秩序或者叫做“自然法”，或者叫做“理性”，有待于人们用智慧去发现。 2、斯多葛学派 “自然”不是严格意义上的自然界，而是某种和谐的秩序；不仅是事物的秩序，也是人的理性。：“我找不出任何理由，为什么罗马法律优于印度法律，假使不是‘自然法’的理论给了它一种与众不同的优秀典型。” ——梅因《古代法》
14. 二、中世纪的神学主义自然法 1、托马斯.阿奎那 “自然法是理性动物对永恒法的参与”。 2、永恒法、自然法、人定法和神法三、近代自然法——思想试验 1、霍布斯——核心：无强制的共处（1）基于人性的战争 a、身心大致的平等 b 、实现目的的愿望平等 c、物品相对稀缺 d、竞争、猜疑、荣誉
15. “任何两个人如果想取得同一东西而不能同时享用时，彼此就会成为仇敌。他们的目的主要是自我保全，有时则只是为了自己的欢乐；在达到这一目的的过程中，彼此都力图摧毁或征服对方。在没有一个共同权利使大家慑服的时候，人们便处在所谓的战争状态之下。这种战争是每一个人对每一个人的战争。”——霍布斯《利维坦》（2）缺少公共权利（3）转移以上所说的就是单纯的人性使人实际处在的恶劣状况。使人们倾向于和平的激情是对死亡的恐惧，对舒适生活所必须事物的欲望。以及通过自己的勤劳取得这一切的希望。于是，理智便提示出可以使人同意的方便易行的和平条件。这种和平条件在其它场合下也称为自然法”。 ——霍布斯《利维坦》
16. （4）利维坦 “这就是说，每个人都承认授权给承担本身人格的人，把自己的意志服从于他的意志，把自己的判断服从于他的判断，使全体真正统一于唯一人格之中，这一人格是大家通过相互订立信约而形成的。这一点办到之后，像这样统一在一个人格之中的一群人就是国家，在拉丁文中称为‘城邦’。这就是伟大的‘利维坦’（Leviathan）的诞生，——用更崇敬的方式来说，这就是活的上帝的诞生；我们在永生不朽的上帝之下所获得的和平和安全保障，就是从国家那里得到的。” 国家的本质用一个定义来说，“这就是一大群人相互订立信约，每人对它的行为授权，以便使它能按其认为有利于大家的和平与共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格。” ——霍布斯《利维坦》
17. 2、洛克——核心：无强制、非放任 (1)完备无缺的自然状态特征：完备的自由状态平等博爱（2）自然法：自然状态下的法则天赋人权：“生命、自由、平等、财产” ：“因为所有人都是一个全能全知的创造者的创造物，是一个有无上权威的天主的仆人，上帝通过命令把人置于人间，以完成上帝的事业，成为上帝的工具。人被制成有同样的器官和能力，共享同一个自然的社区，人们共有一个天主，所以一个人不能成为另一个人的仆人，另一个人的工具。自然法教育我们，所有人都是平等和独立的，一个人不能伤害另一个人的生命自由和财产。人受教于自然法，只能求教于（consult）自然法。”〔（3）自然状态的缺陷
18. （4）社会契约 “真正的和唯一的政治社会是：每一个社会成员都放弃了执行自然法的权力，由一个共同的权力机关用明确的法律来公正的、同等的处理一切争端，并以法律规定的刑罚来处理任何犯罪。 ” ——洛克《政府论》 “人们缔结社会契约，这种合意的第一个产物便是成立立法机关，然后立法机关根据社会契约的宗旨立法，并授权执法机关执法。” ——洛克《政府论》
19. 3、约翰·罗尔斯(John Rawls) “当一个社会不仅被设计来促进成员的利益，而且由一种公共正义观念所有效管理时，我们就可以说：这是一个秩序良好的社会。在这样的一个社会里：（1）每个人知道别人也接受同样的正义原则；（2）基本社会制度普遍为人所知的满足这些原则。”——《正义论》 “法律与制度无论多么有效率或者有秩序，只要它不正义，就必须被改造或者废除。每个人都拥有一种以正义为基础的不可侵犯性，甚至社会的整体福利也不可践踏。” ——《正义论》（1）自然状态 “原初状态不是一种所有现实的或可能的人们的集合。” “原初状态的观念旨在建立一种公平的程序，以使任何被一致同意的原则都将是正义的。”
20. （2）“无知之幕” 人们对于社会地位、阶级出生以及天资的无知，是人对其善念、生活计划、心理特征的无知，是各方不知这一社会的政治状况和文明程度的无知等等。初始条件，即：这是一个物资相对匮乏的社会，人们需要合作，但物资也不至于匮乏到无法合作的地步，而这些物资是指：权利与自由、权力与社会、收入与财富。囚徒困境（选择的策略）（3）正义原则 “所有社会的价值——自由与机会、收入与财富、以及自尊的基础——都应平等的分配，除非任何价值的不平等对每个人都有利，而不平等的安排能符合地位最不利的人的最大利益。” ——《正义论》思考题：你如何理解自然状态？
21. 五、一个小结 1、自然法是什么？ 2、判断下列命题在法学中，自然法指在自然状态中固有的正义法则。自然法虽然从表面上提供了法律正义的绝对性标准，但对具体的自然法规则却并没有一个统一的意见。以致每个人都可以象上帝一样宣布什么是自然法。这造成自然法自身的混乱。总之，自然法的基础存在于人的天性、处境和相互关系之中，它以一种简单的、永恒的、不言自明的原则反映了人类的普通良心。由于人类文明的不发达，自然法还可以适用，但现在随着科技的发展社会的进步，它还能调整我们的社会关系么，还能赋予我们这个时代人们更多的东西么，但现在他还适用么。 3、方法，尤其是近代以来的方法。自然法曾被看成是大自然的法则,在中世纪则被看成是神的法,在近代被看成是人类自然的法,由此人们对自然法的机能甚至产生了相反的理解。
22. 4、对自然法的批判（1）认为“是”与“应当”形成混乱法的“应然”与“实然”；“事实”与“价值” 这种观点主要在19世纪出现，由罗尔斯在20世纪给予有力的还击。主要的反驳来自实证主义和法律社会学。 “对于浪漫的武士而言，你承认他的淑女为一名美女并不够，如果你不承认她是上帝已造就的或将要造就的第一美人，你就要准备与他决斗。所有人心里都有一种对理论知识的要求，这种要求是如此的强烈，以至于无法用别的方法获得，就只好在醉梦中寻找。依愚之见，这种要求就存在于哲学家想证明真理为绝对的努力背后，存在于法律家对普遍有效的准则的追求背后，该普遍有效的准则名之为自然法。” ——霍姆斯 “我们之所以允许我们默认一种有错误的理论的唯一前提是尚无一种较好的理论。 ”——罗尔斯《正义论》
23. （2）认为“普遍价值”的不可能价值的冲突。这实际上在自由主义看来根本不是问题。尽管“应当”本来属于价值，但自由主义通常不作有倾向的价值判断。 “普遍的价值”等于“普遍化的个体”，然而个体都是“具体的个体”，这容易引发对“少数人”的忽视。——普世的标准如何有意义。 “所有这些关于自然、天斌人权、自然正义和非正义的话……都是旧的偏执在假借新的名义泄愤；当你不同我的意见时，虽不再说你是异端，但叫你暴君”。“个人所拥有的一切权利，只能来自法律。” ——边沁 5、法律与正义的若干问题审视（见教材） 6、自然法理论与自由主义之联系（附法律与自由）
24. 讨论题从前有兄弟三人A、B、C。A和B是手工工匠。C什么手艺都没有。A和B想帮助C，于是让他养羊。A从自己的30头羊中拿出5头，B从自己的3头羊中拿出1头给了C。C就红红火火地养起羊来，没想到八年后C突然死去而没有留下遗嘱，这时C的羊已达到132头。A和B养羊没有C那样顺利。在C去世的时候，A有50头羊，B有10头羊。C除了A和B以外就没有亲人。于是，A和B坐到一起商量怎样分这132头羊。但是，当时没有调整民事权利和继承权的法律。A和B越想越是想不出最后的解决方法，因为他们自己想到的及其聪明的朋友们所想到的分配方法实在太多：
25. 方法一：C遗留下来的132头羊A和B各得一半，即每人66头。方法二：首先每人将自己送给C的羊拿回，即A拿回5头，B拿回1头。余下的（132-6＝）126头羊，兄弟二人各得一半，即：A：5+63＝68头羊，B：1+63＝64头羊。方法三：B建议，应当按照在C开始饲养时各人对C的“资助比例”来计算。那么B当时将他1/3的羊给C，而A将他1/6的羊给C。那么相应地分配就是1/3：1/6＝2：1。即B可以得到88头，A可以得到44头。方法四：A认为方法三不公平。当他们不能取得一致的时候，一个朋友建议方法三中以其他方式从“资助比例”出发：B当时将自己1/3的羊给了C。他现在就应该得到C羊的1/3即132：3＝44头羊。A将他1/6的羊给了C，相应的他就应该得到132：6＝22头羊。余下66头羊应该友好地分成两部分。也就是A得到22+33＝55头羊，B得到44+33＝77头羊。
26. 方法五：A建议，应该以当时赠与C的羊的比例为基础，也就是以5（A）：1（B）的方式分配。因此考虑到兄弟俩为C提供的“原始资本”。这样以5：1的比例分配，A得到110头羊，B得到22头羊。方法六：B提供了一个相反的意见：这里两兄弟的法律行为（A和B为C提供羊）明显与继承存在着“混合”。因此，一半羊按照继承法的观点，而另一半羊则按照提供羊的份额（A：5/B：1）或者按照资助比例（A：1/6 / B：1/2）来分配，这才是公正的。因此，应当这样分配：（1）继承法的分配（132：2＝66）：A＝33；B＝33（2）法律行为的分配：①按照提供羊的份额：（此处原文应有误，在此已经修改）A：66：6/5 B：66：6/1＝11；A＝55 B＝11②按贡献比例：A：66：3＝22， B：66*2：3A＝22 B＝44在情况①中A获得88头羊，B获得44头羊；在情况②中A获得55头羊，B获得77头羊。这样①的结果与方法三背道而驰。因为依据不同，②的结果又与方法五大相径庭。
27. 方法七：一位友好的法官建议，如果A和B都没有给过C羊，那就照下面的方案分配。A的羊由当初的25头羊变成现在的50头，也就是增加了一倍。如果当初是30头羊，现在就应该变成60头羊。因此他现在应该分到10头羊。B的羊从2头变成10头，是原先的五倍。如果是原先的3头羊，现在就应该得到15头。那么B现在应该分到5头。余下的117头羊就平分。每人得到58头羊。最后剩下一头可以用来庆祝分配成功，成为气氛友好的晚餐。
28. 5、法律与正义（1）何谓正义？正义首先是规制人与人之间相互关系之社会秩序（social order）的一种可能而非必然的品质，其次是人的一种德性（virtue），因为如果人的行为符合了社会秩序中被认为是正义（just）的规范，则此人的行为即是正义的。（2）为什么探讨正义是一个相对化的命题？（3）正义能解决法律的什么问题？（4）正义论据的界限（期望过高的危险、认识不正义）（5）法律是否可以实现正义？
29. 案例原告陈维礼从1996年8月起受雇为被告赖国发工作，主要工作是跟随赖国发经营的运沙车，为汽车换轮胎、在倒车时给主车连接拖车的转动三角架上插插销固定方向、提醒驾驶员注意安全等。双方口头约定，赖国发每月付给陈维礼工资300元，负责吃、住。同年10月7日晚，运沙车在成都某地卸沙需要倒车，主车倒车时，陈维礼在三角架上未站稳，左脚滑进三角架内，被正在转动的三角架将左腿夹断。原告陈维礼当日被送华西医科大学附属第一医院住院治疗。住院期间，陈维礼之父因生活所迫，与被告赖国发达成由赖负担此次住院期间的一切开支，并再支付1000元继续治疗费用，今后不再承担其他责任的善后处理协议。据此协议，陈维礼于1996年10月21日出院，出院的诊断结论为：左胫骨开放性骨折，左小腿及皮肤撕脱伤；患者及家属要求出院；出院后注意加强营养、及时换药，回当地医院继续治疗。赖国发支付了此次住院期间的全部医疗费。
30. 原告陈维礼回家后，在中江县龙台中心卫生院继续住院治疗，后因家庭经济困难无力治疗而出院，共用去医疗费2643．20元。出院后，陈维礼多次请求广汉市连山镇法律服务所协助解决要求被告赖国发赔偿损失一事未果，遂在四川省德阳市法律援助中心提供的法律援助下提起诉讼。
31. 人民法院认为：原告陈维礼和被告赖国发达成口头协议，由陈维礼为赖国发提供劳务，赖国发给付陈维礼报酬，属雇佣合同。该合同符合《中华人民共和国民法通则》规定的民事法律行为成立和有效的全部要件，应受法律保护。(R1) 根据最高人民法院1988年10月14日《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》的规定，陈维礼在受雇佣期间，依法应得到劳动保护。其在工作期间因职务行为而受伤，应当由雇主赖国发承担民事责任。(R2) 赖国发无证据证实此次事故的发生与陈维礼的故意或重大过失有关，应当承担事故的全部赔偿责任。(R3) 具体赔偿标准，参照劳动部《企业职工工伤保险试行办法》和四川省劳动厅的规范性文件确定。(R4) 根据最高人民法院、司法部《关于民事法律援助工作若干问题的联合通知》第十条的规定，赖国发还应承担法律援助中心援助人员在为陈维礼办案中的必要开支。(R5) 故陈维礼请求赖国发赔偿经济损失并承担本案的诉讼费，应予支持。(R6)
32. 法律与自由“在一切能够接受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这种自由” ——洛克在一个有法律的社会里，自由仅仅是:一个人能够做他应该做的，事情，而不被强迫做他不应该做的事情”，“自由是做法律许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律允许的事情，他就不再有自由了.因为其他人也会有这个权利。”——孟德斯鸠 1、法律的确能够如此奇妙地为人们提供自由的行为空间吗？法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。——洛克
33. 2、共存原则——个人标准人的自由能够与他人相同的自由共存，比如一个人的所有权应当能够与他人的所有权并存。假如一个人的所有权意味着能够取得他人的所有物，那么在这一领域人们就不会有自由，因为别人也同样有此权利。 “权利的普遍法则可以表达为:外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和的有其他人的自由并存。” 3、国家与个人对于国家与个人自由的关系，法律通常的确认方式为:“国家依据法律可以……”。在西方一些国家通常还通过“国家不得通过……法律”。三类条款：保护性条款限制型条款补偿性条款
34. 自由的含义：消极自由(negative freedom〕)指主体不受别人的干涉，是“免于……的自由(liberty from…)”。而在这一意义上，强制则指:某些人故意在我本可以自由行动的范围内，对我横加干涉。自由的意义，存在于排除干涉的消极目的之中。积极自由(positive freedom)与消极自由不同，它是一种以做自己主人为要旨的自由，是“去做……的自由(freedom to…)”。自由一词的积极意义，是源自个人想要成为自己的主人的期望。
35. 以确认消极自由为基础（从法律调整的角度说，在法律不禁止的空间内，是当事人意思自治的领域。）立法模式：一般许可，以禁止为例外限制国家的权力运用：在国家权力与个人自由的关系上，我们不能、也不应一般地肯定国家可以为了人们本人的利益而干预或限制他的自由，因为这种肯定无疑将为国家大规模限制或侵害个人自由大开方便之门，个人的主体地位和基本自由完全有可能在这种干预和限制下荡然无存，那怕这种干预和限制的初衷是非常善意的。方式为一般禁止，即法律没有向国家机关授权的，即为禁止的行为。这种调整方式以禁止为一般，以许可(授权)为例外。
36. 5、法律与自由的关系确认关系（法律与消极自由） A表达自由 B精神文化活动的自由 C人身自由限制关系（公共利益还是公用？）
37. 法律与人权自由主义与人权（一）、什么是自由主义？ 1、自由理性主义（1）广义的理性主义（2）认识论与方法论 2、个人主义含义：（1）价值以人为中心，由人体验（2）个人是目的本身、社会是手段（3）所有人在道德上的平等基本信条：每个人是其自身利益以及如何促进这些利益的最佳判断者
38. 财产制度：每个人都享有获取财富和按照自己的意志设法处置财富的最大机会。特征：在政治当中并不存在比个人目的更优越的原则。 3、社会契约论（1）理论前提：个人在特定环境下为促进其利益而作出的选择规则的方法。（2）基本原则：合法的道德原则乃是出于协议，我们不是受客观道德所约束，而是受自愿作出的承诺所支配。（3）方法论上的囚徒困境 4、道德多元理论（1）与社群主义的分野（2）道德中立——自由主义的基本价值
39. “自由主义不依赖于某种特定的人性理论” “自由主义对于人们在政治事务上是否选择公开表态或是过上古怪的生活不感兴趣” ——德沃金《原则问题》（3）规则独立于善（4）具体价值的多元和少数原则的普遍（二）、人权的基本概念 1、RIGHT? 2、自由人所具有的维持其基本尊严的必要要素。 3、自然权利及其论证自然状态下的法则天赋人权：“生命、自由、平等、财产” 个人权利是个人手中的政治护身符。当由于某种原因，一个集体的目标可以否认个人希望什么、享有什么和做什么时，不足以证明可以强加个人损失或伤害时，个人便享有权利。 ——德沃金：《认真对待权利》
40. 4、消极的人权对个人的权利侵犯，主要来自国家。为人权划定一条明确的界限，以防止国家和政府超出界限而破坏个人自由。防卫性权利 5、积极的人权主张性权利要求国家满足人的基本需求 6、人权的三个层面人权作为道德权利人权作为普遍权利人权作为反抗权利 7、法律与人权的关系确认保护救济人权的基本体系
41. (三)人权的威胁——社群主义(communitarianism )的挑战 “社群’，(community)通常译为社区或共同体，是西方政治思想史上的概念。这一概念最早可追溯到亚里士多德。在《政治学》一书中，亚里士多德认为人天生是政治动物，合群是人的自然本性。 19世纪末，德国社会学家腾尼斯《社群与社会》一书中，首次对社群与社会作了严格区分，强调社群是建立在自然情感基础上的有机体，社会是人们基于共同利益和理性选择的结果，二者的主要区别在于自然生成与后天选择。英国社会学家麦基弗强调公共利益对社群形成的作用，他认为社群应该是人们有意识创造活动的结果，以追求公共利益(公共善)为目的。这种阐释以其凸现社群的主体意义而超越了腾尼斯。
42. 20世纪80年代的社群主义思潮，基于对当代资本主义危机的深入分析，在论战的特定语境下对社群概念予以新的阐释，形成了自己的理论规范、价值取向和基本方法。这股思潮以麦金太尔、泰勒和桑德尔为主要代表。自由主义以自我为出发点，过度强调个人权利而忽视公共利益的重要性，从而导致自我追求中的偏狭性。要克服这一缺点，必须把个人置于社群之中，从社群所处的特定历史背景和文化传统来解读自我和自由。 19世纪法国思想家保尔·拉法格在《集体主义——共产主义》一文中，首次把集体主义理解为一个政治概念，作为共产主义的同义语使用。随着社会主义运动的发展，集体主义思想日渐成熟并上升为社会主义道德体系的核心范畴。集体主义的科学含义是:强调整体利益高于个人利益，强调个人对集体、社会和国家的义务感和责任心。在个人利益与集体利益发生矛盾时，要先公后私，顾全大局，反对“个人至上”。强调集体自身及集体中的每个成员，都要不断地为完善集体而努力，使集体公正、全面真实地代表所有成员的利益。
43. “个人和集体之间、个人利益和集体利益之间没有而且也不应当有不可调和的对立。不应当有这种对立，是因为集体主义、社会主义并不否认个人利益，而是把个人利益和集体利益结合起来，社会主义是不能撇开个人利益的。只有社会主义才能给个人利益以最充分的满足。此外，社会主义社会是保护个人利益的惟一可靠的保证。” ——马克思
44. 自我牺牲是一种美德。无论社群主义还是集体主义都重视自我牺牲的价值。但在自我牺牲的具体实现途径上，二者持截然不同的观点。社群主义看到传统美德的价值，试图以此补偏救弊，矫正当代资本主义对公共利益的冷漠，实现对整体价值和共同理想的普遍认同。回应：1、群集的实体能够成为权利的持有者吗？ 2、我们如何平衡群体权利与个人权利呢？ 3、群体不时地发生变动，由这种多变的实体来持有或承担权利，显然是不合理的。 “在自由体制的基本权利和自由所保障的政治和社会条件下，迟早会出现这些相互冲突的无法和解的广包学说的多样化并得以延续。”——罗尔斯
45. 1、个人主义关于理性的个人可以自由地选择的前提，是错误和或虚假的，理解人类行为的唯一正确方式是把个人放到其社会的、文化的和历史的背景中去考察。 2、权利并不优先于善 3、社会存在着超越各种私人利益累积或局部利益总和的公共利益 “善就是为我们的集团、我们的部落、我们的国家利益服务，这是集体主义的、部落主义的、极权主义的道德理论。在这一理论的支配下，只要是推进国家利益的都是好的、善良的、公正的；只要是威胁国家利益的就是坏的、邪恶的、不公正的。…… 这种集团式部落的道德，不是个人主义的自私，而是集体主义的自私。它是极权主义的组成部分。”——波普尔；《开放的社会及其敌人》思考题：你如何看待我国现在的人权状况？
46. 4、国家社会主义（Nationalsozialismus ）（National Socialism ） EG.德意志国家社会主义工人党（纳粹党）政治纲领十七.我门要求实现一种适合我国需要的土地改革,要求制订一项为了公益而无偿地没收土地的法令,要求废除地租,制止一切投机倒把.十八.我们要求对损害公益的行为作坚决斗争.对鄙视的民族犯罪,高利贷者,走私犯等应处以死刑,无须考虑职业和种族.二十五.为贯彻上述一切,我们要求建立德国强大的中央集权.中央政治国会对于全德国及其一切机构具有绝对权威. 党的领袖们保证,为坚决实现上述各条，必要时献出自己的生命
47. 法律与平等
48. 第四章分析实证法学的分析方法学习准备：《法理学进阶》第3章法律与语言一、语言的魔力二、三个重要命题 1、语言在法律中居于中心地位 2、语言表达法律命题本身 3、法律的实现是一种语言的实现三、怎样看待法律与语言？本体论、认识论还是方法论
49. 认识语言（1）人类的独有（2）语言和言语 EG：A、轮到你作证的时候才说话 B、法官认为你的话有说服力 C、在法庭上都应该说普通话（3）语言的特性符号性（能指与所指、任意性约定、不变与可变）把语言符号中能够指称某种意义法的声音称为能指，把语言符号中由特定声音所表现的意义称为“所指”。人为约定的叫符号（符号表示意义不需要什么道理）结构特性（线性和离散性、层次与层级、组合与聚合）
50. 第一节分析实证法学的发展一、概说法律实证主义的核心是强调法律与道德的分离，虽然一个社会的经验性法律秩序可能建立在道德观点的基础上，但是在法律与道德之间没有必然的和概念上的联系。核心：某一规则是不是法律规则，依赖于它是不是在某种渊源中设定的，如果在某个有效的渊源中找到了它，它就是一条有效的法律规则，不管它是好是坏、是正义的或者非正义的。我们用以陈述法律权利与义务的存在的那些命题，并不是道德判断。
51. 二、实证主义法学有以下五项基本特质：一是主张法律是人类的命令；二是认为法律与道德或者实在法与当为法之间没有必然的联系；三是认为对于法律概念的分析是一项意义重大的工作，它不同于对于法律的来源与运作的历史学和社会学的研究，也不同于自然法学的方法；四是认为法律体系是一个“封闭的逻辑体系”，正确的法律判决可以从与社会目的、道德标准毫无关系的既有的法律规定中，以逻辑的方法演绎出来；五是认为道德判断不能象事实的陈述一样，在证据的基础上以合理的推理予以确认。
52. 三、为什么重要？ “分析法学的任务就是分类，包括定义，谁能够对法律进行完美的分类，谁就能获得关于法律的完美的知识。” ——Gray 美国法典运动的著名代表人物菲尔德(David Dudley Field)在芝加哥大学法学院开学典礼上一篇题为《法律科学的性质及其重要性》的演讲中所言：“法律科学是防止司法正义不被践踏,不被滥用的最大的保障,如果司法判决仅仅取决于法官的意志和他对于正义的观念,我们的财产和生命就会受到反复无常的随意性很强的判决的威胁。" 萨维尼在其著名的《我们时代的立法和法理学的使命》一文中也强调：“由一种严格的科学的方法所保障的确定性才能根除任意专断(Arbitrary discretion is excluded by the certainty resulting from a strict scientific method)"。
53. 第二节、Jeremy Bentham Jeremy Bentham was born a London attorney's son; he was educated at Westminster School and at the age of twelve was sent off to Oxford (Queen's College). From 1763, he studied law at Lincoln's Inn and was called to the bar in 1772. During 1776, Bentham brought out his first major work, A Fragment on Government.It was about this time, too, that Bentham was to become a friend with a powerful lord, Lord Shelburne (1737-1805). Apparently, through the auspices of Lord Shelburne, Bentham was able to take time, to travel and to write. 一个细小的、瞬息即逝的期望可以经常地从纯自然的环境中产生出来，而一个强烈而持久的期望，则只能来自于法律。——【英】边沁
54. 1、法律是语言的符号（主权者命令的符号）分析性法理学：边沁认为权利概念是一般阐释性法理学（universal expository jurisprudence）所要解决的主要问题之一，这个法理学的任务就是揭示这些术语的准确含义，即它们所指向的理念，边沁坚信这些理念应当是如同数学一样精确。一部法典必须满足以下四种条件。第一，它必须是完整的。即：必须以充分的方式提出整个的法律，以致无须用注释与判例的形式加以补充。第二，它必须是普遍的。在叙述其中所包含的法规时，在每一点上都必须是有可能做到的最大普遍性。第三，这些法则必须用严格的逻辑顺序叙述出来。第四，在叙述这些法则的时候，必须使用严格一致的术语。
55. 2、“法律可以定义为由一个国家或主权认可或采用的意志宣告符号的集合”，“每一个法律命令都设定一个义务”，“命令性或禁止性的法律产生一个义务或责任”，“在所有提及的词语中，最适合表达‘法律’一词必要条件的、符合其所有广度和所有变化形式的、广泛和可令人理解的概念，是‘命令’一词”，“法律的性质和真正的本质可以说是命令；从而法律的语言应该是命令的语言”。 3、对法律问题发表意见的人分为两种，一是解释者，二是评论者。解释者的任务是揭示法律“是”什么，评论者的任务是揭示法律“应当”是什么；前者的任务是叙述或者探讨“事实”，而后者的任务是探讨“理由”。解释者的思维活动是“了解、记忆和判断”，而评论者则要和“感情”打交道。
56. 第三节、霍菲尔德（Wesley Newcomb Hohfeld 1879－1918）著作：《司法推理中应用的基本法律概念》 1、在司法推理中由于运用具有多义或不确定含义的术语所带来的混乱，这些术语是变色龙似的词（chameleon- hued words） 2、阻碍我们进行清晰的法律思维和有效地解决法律问题的最大的障碍之一就是将所有的法律关系都仅仅化约为权利(right)和义务(duty)的关系，用权利和义务两个概念来分析比较复杂的法律现象，如信托、选择权、期待权、保留合同(escrow)、法人等，也能说明一些问题。但它所造成的法律术语的匮乏和混乱等严重后果，仍然需要法学家认真对待和不断消除。
57. 法律上的相反关系Jural Opposite 权利 right 特权 privilege 能力 power 豁免immunity 无权利no-right 义务 duty 无能力disability 责任liability 法律上的相关关系Jural Correlative 权利right 特权privilege 能力power 豁免immunity 义务duty 无权利no-right 责任liability 无能力disability
58. 补充问题：恶法亦法？ EG:被告原是一位德国军官的妻子。1944年，她为了脱离其丈夫，向纳粹当局密告其夫曾发表诋毁希特勒和政治当局的言论。结果，根据 1934年纳粹政权的一项法令，其夫被判处死刑。1949年，这位妇女在联邦德国法院被指控犯有1871年《德国刑法典》规定的非法剥夺他人自由的罪行。这位妇女辩解说，她向当局告发其夫的行为是依法进行的，她并没有犯罪。她的丈夫是根据当时的法令被判处刑罚的。但联邦德国的法院坚持认为，被告所依据的法令，由于违反了基本的道德原则，因而是无效的。另外，被告并不是心怀义务去告发，而纯粹是出于个人的卑鄙的目的，因此，被告的行为违反了一切正直的人良知和正义感。最后，法院以这些论点为理由判处被告徒刑
59. 怨毒者告密的难题：（1）一方面，它不能简单地宣告某个政府的一切法律和判决都是非法的、无效的。（2）不能将纳粹政府在法律名义下所作的每一个邪恶行为的后果都归之于新政府。良法的标准：（1）与道德联系的良法（2）纯粹形式的良法法应具有一般性；法应公布；法不应溯及即往；法应明确；法不应自相矛盾；法不应要求不可能实现之事；法应稳定；官方的行为应于宣布的法律保持一致。
60. 如何看待恶法？（1）严格遵守、自由批评（2）为什么强调“法律就是法律”及法律与道德之区分在德国是邪恶的，而在其他地方却与极开明的自由主义相伴而随（如功利主义者）。（3）两害之中取其轻者这些法律是法律，但是它太邪恶了以致于不能被遵守。这些邪恶的东西不是法律。
61. 第四节哈特一、描述的社会学 1、维特根斯坦的影响（晚期） 2、通过分析我们在日常语言中的区别（共同语言习惯），我们可以更深刻的理解我们的社会惯例以及我们所依赖的规则的意义。二、对命令说的批判哈特发现了“命令说”的三个困难：第一，即使是刑法，虽然强加义务，但同时也约束立法者；第二，强制性规范之外，还存在授权性的规范；第三，“命令说”不能说明习惯这一法律渊源。
62. (本页无文本内容)
63. 三、法即第一性规则和第二性规则的结合。“按照可以被认为是基本的或第一性的那类规则，人们被要求去做或不做某种行为，而不管他们愿意与否。另一类规则在某种意义上依附于前者或对前者来说是第二性的，因为它们规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的第一性规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。第一类规则设定义务，第二类规则授予权力，公权力或私权力。第一类规则涉及与物质运动或变化有关的行为，第二类规则提供了不仅引起物质运动或变化、而且引起义务或责任的产生和变更。”[
64. 法律的要素：第一性规则和第二性规则第一性规则：第一性规则存在的缺陷引入弥补缺陷的第二性规则不确定性：什么是法？承认规则：立法规则静态性：什么是现在的法？改变规则：法律的修改、废除规则社会压力的无效性：谁来决定什么是法，怎样决定？审判规则：法院审判规则 “就大部情况而言，承认规则不是被陈述的，但其存在是通过法院或其他官员、私人或私人顾问确认特殊规则的方式显示出来的。” [
65. “一个规则之作为该体系成分的资格，取决于它符合承认规则提供的一定的标准。提供标准的这个承认规则本身的效力不发生此类问题；它既不是有效力的，也不是无效力的，而只是被认为这样使用是合适的。隐晦地说‘它的效力是假定的但不能被证明。’” “承认规则只是作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在。它的存在是一个事实问题。”
66. 第二部分法律解释
67. 第一节法律解释的基本话题一、怎样的一个问题？ 1、方法意义上的？ 2、本体论意义上的？二、法律解释作为一个中国问题 1、司法解释 2、法官解释
68. 第二节方法论意义上的法律解释一、原因：（1）文义性缺陷（2）立法者缺陷（3）冲突性缺陷（4）缓解性缺陷二、怎么解释：（1）英国《解释法》文理解释：法官必须按照法律、法规的上下文，根据通常的、专门的含义解释其文字；黄金规则：当文字的通常含义将导致某种荒谬结论，而又不能证明立法机关确有此意时，法官可以适用该文字的非通常意思；
69. 理论解释：当法官认为某些文字必定已暗含于法律文字之中，则他有权在一定限度内添加、变更或忽略法律文字，以免法律难解、荒诞或不切实际。补充解释：在适用上述规则的同时，法官也可参考立法资料、采取某种推理方式得出适当的解释结论。（2）萨维尼：文法的、逻辑的、历史的和体系的四种解释方法
70. （3）现代学说：一级分类二级分类 1.狭义解释 1.1文义解释 1.2体系解释 1.3法意解释 1.4比较解释 1.5目的解释 1.6合宪性解释 1.7社会学解释
71. 2．广义解释价值补充 2.1对不确定概念的价值补充 2.2对概括条款的价值补充漏洞补充 2.3类推适用 2.4目的性限缩 2.5目的性扩张 2.6创造性补充其他解释方法 2.7反对解释 2.8当然解释
72. 3、解释原则：（1）合法原则 A法律解释应该按照法定权限和程序进行，不得越权解释。 B对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律。 C对法律概念和规则的解释与法律原则必须保持一致。（2）合理原则：合理性在此是指合乎情理、公理、道理。
73. 4、法律解释的客观性（1）形而上意义的客观性，即人们的认知和解释符合并对立于宇宙构造中的普遍存在的真理；（2）科学意义上的客观性，指面对同一问题，不同认知主体能够达成同一的结论，找出同一条道路时所呈现出的客观性；（3）商谈意义上的客观性，是指打破了纯粹个人之主观见解，由合理的，具有逻辑论证力量和有说服力的论据所支持，从而在大的商谈中被一致认同的内容。
74. 三、本体论意义上的法律解释——法律诠释Hermeneutik，hermeneutics 1、原因：（1）作者、读者、文本（2）hermeneutics的含义诠释学首先代表了一种具有高度技巧的实践，它表示了一种可以补充说是“技艺”(techne)的词汇。这种艺术就是宣告、口译、阐明和翻译的艺术，当然也包括作为其基础的理解的艺术。就诠释学一词的神话起源及其以后的历史而言，Hermeneutik作为这种技艺，即作为语言转换和交往实践的诠释学，是与作为对永恒本质沉思的理论(Theorie)对立的。
75. “研讨某个传承物的解释者就是试图把这种传承物应用于自身……为了理解这种东西，解释者一定不能无视他自己和他自己所处的具体的诠释学境遇。如果他想根本理解的话，他必须把本文与这种境遇联系起来。” （3）无论哪一种解释方法，都不具有排他的适用力，不应过度地指导和约束解释者。无论解释者采用的是哪一种方法，解释永远是通过历史传统为中介，寻求在文本与解释者之间对真理的共同理解。
76. 2、怎样诠释？（1）理解的技巧(subtilitas intelligendi) 解释的技巧(subtilitas explicandi) 应用的技巧(subtilitas applicandi) （2）诠释学并不是一种找寻正确理解和解释的方法论，而是解释和现象学描述在启示时间性和历史性中的人的此在，理解从来就不是一种对于某个给定的”对象”的主观行为，诠释学的任务也不是单纯地复制过去，复制原作者的思想，而是把现在和过去结合起来，把原作者的思想和解释者的思想沟通起来，理解乃是一种”效果历史”事件。
77. （3）视域交融视域就是看视的区域，它包括从某个立足点出发所能看到的一切。前理解或前见是历史赋予理解者或解释者建设性的积极因素，它为理解者或解释者提供了特殊的视域。理解和解释者的任务就是扩大自己的视域，使它与其他视域相交融，这就是所谓的”视域交融”。
78. （4）内在的善阿图尔·考夫曼 “诠释学的敌人既是自然法，也包括法律实证主义，因为后二者都致力于客观的认识概念，实体本体论的法律概念（制定法概念），概括的意识形态和封闭的体系的理念。诠释学摒弃主客观两分图式，其理解经常是主客观并存，具体在事实与规则之间，适用者在“推论”时，不是被动地将案件置于法律之下，完全抽身于案件过程之外，相反，他扮演着一个积极建构的角色。这意味着，法律不是实体的，而具有关系特征，法律是关联的，存在于人与人的相互关系和人对物的关系之中。” “分析无诠释是空洞的，诠释无分析是盲目的”。
79. 3、这个问题的意义（1）放弃标准法律表现为文本意义的获得，不是在规则引导的程序中发现，而是在生活实践中产生的，其本身并表现为待理解的文本。文本在解释发展史的过程中改变了。由于面对新的经验，文本将变成另外的样子。（2）最终体现为对人本身的理解
80. （3）前见解释者不可能价值无涉，解释者均有是非感，是非感存在先见、前理解之中，解释者的立场偏向，就决定了不存在能普遍接受的要么对要么错的判决，只有通过理解者与作者的对话，在探究性造法解释中，才能达到一个合理的、可接受的、合意的结论。而传统方法论的解释学的致命弱点是将一切先见、前理解看作是正确理解的障碍，要求判断者心地无私，这既是误解又是苛求。诚然，先见、前理解中也有谬误，但消除它们的办法不是将先见从理解中彻底驱逐，而是不断地修正先见。
81. 解释者可能比制定者更好的理解法律，法律可能比其制定者更机智，甚至必定更机智！ ——A考夫曼
82. 第三节回归中国问题一、我国法律解释体制我国的法律解释体制《全国人民代表大会常委会关于加强法律解释工作的决议》（ 1981年6月10日五届全国人大常委会）： 1、——法律条文本身的明确或补充（立法解释）
83. 2、——审判检察工作中，关于应用法律的解释（司法解释） 3、——审判检察外，应用法律的解释（行政解释） 4、——地方性法律本身和应用的解释（其他解释）
84. 二、我国法律解释体制的特征以全国人大常委会法律解释为主体，中央、地方国家机关分工配合，立法、司法、行政三机关分工配合，同时，加强最高司法机关的解释的作用。 1、全国人大常委会立法解释为主体 2、中央和地方，立法、司法、行政分工配合 3、最高司法机关法律解释作用重要
85. 三、为什么这个问题在中国是特殊的？ 1、法律识别话题 2、法律信任问题 3、文本与语境的话题
86. 第三部分法律社会学第一节法律社会学的性质和特征一、提出最初是由意大利社会学家安齐洛蒂所提出的。他在1892年所著的《法律哲学和社会学》中，首先使用了这一术语。法律社会学可以说是法学和社会学之间的一个边缘学科。法律社会学的边缘学科性质，导致人们对法律社会学的学科地位及性质有不同的界定。
87. 塞尔兹尼克指出：“法律社会学可以被视为探索社会生活的自然要素并将有关知识与受到特定目标和理想调节的持久性事业结合起来的理论。” 《牛津法律指南》将法律社会学解释为社会学的一个分支。它是关于法律创立、规则、实践、程序以及作为组成社会整体因素的人们的学科，它研究它们在特定社会中的作用、影响和效果。
88. 二、法律社会学的特点法律社会学强调对社会中的法律运行过程进行客观的实证分析，把法律研究建立在通过观察、实验和统计所获得的经验材料的基础之上。法律社会学注重法律现象的经验事实和知觉表象方面，主要致力于对法律现象的实际调查。三、传统 1、在欧洲是一个传统。即宏观角度的传统，关注大的宏观的结构。其创始人是马克思、韦伯和迪尔凯姆。
89. 2、英美特别是美国的法律社会学。它是从法官的传统中发展出来的。 “法律的生命在于经验而不是逻辑” 。 ——霍姆斯 3、区分描述性研究和论证性研究（1）个案研究——关注某种状态( 例证) EG:以朱苏力的研究为例（2）论证研究——得出某个命题（论证） EG:以统计的调查为例
90. (本页无文本内容)
91. 三、法律多元主义法律多元主义是两种或更多种的法律制度在同一社会领域中共存的状况。 1、法律人类学从严格意义来说，法律多元概念始于法律人类学的研究。系统的法律多元主义理论最初是在殖民社会与后殖民社会的背景下形成的。莫斯（Mauss）描述了爱斯基摩人核心家庭和大家庭中的两种法律制度。马林诺夫斯基分析了特鲁布里安德社会中同时发挥作用并相互冲突的两种社会控制制度。《原始社会的犯罪与习惯》卢埃林、霍贝尔《切依因纳人的习俗》《原始人的法》
92. 2、发展从20世纪70年代起，法律多元主义的概念已经被运用于欧美等发达的工业化社会。古典法律多元主义体现了殖民社会和后殖民社会中的不平等的权力关系，法律制度之间的关系是一种法律制度对其他法律制度的明确的统治。新法律多元主义所关注的重点不是古典法律多元主义强调的种族共同体的地方法，而是具有专门化组织与功能的制度的原生法（Proto—Law）。
93. 3、法律多元主义五个方面的意义：第一，法律多元主义放弃了法律集权主义的意识形态，注意了其他的秩序形式及其与国家法的相互作用，着重强调了国家法之外竞争对抗和冲突的秩序以及它们与国家法的相互组成关系。第二，法律多元主义研究要求从本质论的法律定义转向对法律的历史理解。界定法律和习惯的本质不如将这些概念置于历史情况中特定法律秩序之间的特定关系中更有价值。第三，法律多元主义促使人们审视法律和规范性秩序体系的文化和意识形态性质。
94. 第四，考察法律的多元性促进了从专注于纠纷状态向非纠纷状态的秩序分析的转变。第五，它提供了一种关于通过法律实行统治和限制统治的思维方式，提出了个人能够并进行抵制的领域。四、行动中的法法律的社会学解释的另一个特点就是把人们对法的认识从法律规则、“书本上的法律”转移到法律的实际运作，在现实中起作用的东西。
95. 附：民间法（一）民间法引起关注的原因 1、挥不去的传统回归勒内、达维德“中国人一般是在不用法的情况下生活的，” “中国人解决争端首先必须考虑‘情’，其次是‘礼’，最后是‘理’，只有最后才诉诸法”韦伯一种特殊类型的非形式的法律，即中国传统法律是一种“实质的伦理法”。
96. 2、国家法神化破灭的反思与移情苏力自清末以来，中国法律制度的变迁，大多数都是变法，一种强制性的制度变迁。这样的法律制定颁布后，由于与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚至根本不为人们所接受，不能成为他们的许多规范. 3、法律多元认识的推动（二）民间法的界定与特征中国传统语汇中，与“官府”相对的是“民间”，因而在国家法之外，可用“民间法”的概念来作区别。国家法“可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律”，
97. 民间法 “这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”。 (1)乡土性。民间法孕育和根植于农村这块特定的土壤上，紧紧围绕着农村的生产、生活的日常事务、婚嫁丧娶、节日喜庆、人情往来进行，并且多偏重于对财产、婚姻家庭及本社区的生产资料的保护；以朴实、简洁、方便、合理、易操作的行为模式规范人们做什么、如何做，实体内容和程序内容混杂。与制定法相比缺少理性、严谨、周密的科学色彩。
98. (2)地域性。民间法大都有一定的通行范围。与国家制定法相对应, 民间法往往出自特定的社会区域的人类群体和组织, 只对该地区的全体成员有效, 作用范围非常有限,有的仅适用于一个村镇。没有国家法律那种普遍统一的效力和权威。不同地区的民间法、习惯法各有差异, 所谓“十里不同风，百里不同俗”说的就是这种情况。 (3)自发性。民间法是在长期的社会生活中逐渐自然形成的，有些是通过共同议定和约定而成的，没有什么外部力量的干预和敦促，它的产生源于人们的社会需要,是人们适应自然环境、维持生存的文化模式。欠缺成文法规，无完整明确的条文体系。其产生后，主要通过口头、行为、心理进行传播和继承，不象国家法那样有严格的制定程序和文字表现形式。
99. (4)内控性。民间法的运行没有外在强制力的保障，主要靠相关主体对该规则的普遍认可，它的实施靠的是一种情感、良心的心理认同和价值利益取向的共同性以及社会舆论，重视运用“调解”的手段解决纠纷。（三）国家法与民间法的冲突与对峙
100. 个案分析：1999年冬，在安徽省凤阳县石塘村发生了一起强奸案，新娘吉某在婚礼后不久向当地的公安部门报案，状告新郎李某强奸了她。吉某时年22岁，是安徽凤阳莲塘人，经舅母做媒而与石塘村的李某相识，后在父母的不断催促和要求下并不十分情愿地，与李某按当地风俗举行了婚礼。婚后，因拒绝和李某同房而被打，后在新郎的暴力下被迫发生了性关系。为维护自己的尊严和权利，吉某果断地向有关公安机关报了案，并向当地妇联组织寻求帮助，几经挫折，最终在2000年6月6日凤阳县人民法院以吉某与李某并没领取结婚证，其婚姻关系不受法律保护为由，依据我国

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