民商事行为风险处理2
- 1. 民商事行为中的风险处理
- 2. 目录管辖A当事人B时效C诉讼请求D合同的变更与撤销E救济程序G争议条款的处理F
- 3. 一、管辖：1、向谁告状? 1.1公安局管辖范围：刑事案件的侦查和治安案件的处理工作。 《治安管理处罚法》规定：第二条 扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。 第九条 对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。
- 4. 1.2 检察院管辖范围：自侦自检的刑事案件的受理；公诉刑事案件的审查起诉；民事案件的监督检察； 1.3 人民法院管辖范围：民事案件、经济案件、行政案件、刑事案件的审理；生效裁判文书、裁决书、赋有公证执行效力公证书的执行。 1.4 仲裁委管辖范围：不涉及人身关系的因合同履行产生的经济纠纷案件的审理，需合同双方当事人有书面约定仲裁条款或是签有仲裁协议。仲裁裁决一局仲裁，即具有法律效力，可以申请强制执行。 1.5 劳动局管辖范围：与劳动纠纷有关的劳动申诉、投诉、举报，劳动仲裁不是最终裁决，但是是诉讼的前置程序。
- 5. 2、由什么级别的人民法院管辖？ 2.1 区县人民法院管辖：标的金额在800万以下的一审民事、经济案件；特别程序、督促程序、公示催告程序、简易程序、小额程序。 2.2 中级人民法院管辖：一审标的金额在1亿元以下的民事经济案件；一方当事人外国人的民事案件；知识产权、专利权、著作权案件。 2.3 高级人民法院管辖：本辖区内有重大影响的案件。 2.4 最高人民法院管辖：在全国有重大影响的案件；认为应当由本院审理的案件。注：确定级别管辖的依据： 1、根据案件的性质、繁简程度和案件影响的大小来确定级别管辖。 2、在审判实务中，争议标的金额的大小也是确定级别管辖的重要依据。
- 6. 3、地域管辖的原则（横向原则，选择法院） 3.1 被告住所地（原告就被告原则） 《民事诉讼法》第二十一条 对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。 对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。 同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。 例如：李某居住在甲区，张某居住在乙区，李某向张某借款100万元，约定一年后还款，到期后，李某未向张某还钱。后，张某将李某起诉到甲区人民法院。
- 7. 3.2 特殊规定： 3.2.1 原告住所地： 对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼； 对下落不明或宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼； 对被采取强制性教育措施的人提起的有关身份关系是诉讼； 对被监禁的人提起的诉讼； 被告被注销户籍的。 3.2.2 合同签订地： 3.2.3 合同约定履行地：加工承揽合同 3.2.4 标的物所在地：
- 8. 例：常年居住在西安市未央区的王某早年丧妻，独自一人将两个儿子和一个女儿养大成人。大儿子王甲居住在雁塔区，二儿子王乙居住在碑林区，女儿王丙居住在新城区。现在由于物价上涨，王某要求三个孩子多给一些生活费，但他们以自己收入低为由拒绝，现王某将他们告到法院。 以上四个法院对本案都享有管辖权。3.2.6 双方都能管辖 追索赡养费、抚育费、抚养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的：可以由原告住所地人民法院管辖（注）：被告住所地也能管辖。3.2.5 不动产所在地： 例如：《民诉法司法解释》第二十八条第二款：农村土地承包经营 合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。
- 9. 二、当事人（有权告状的人和应该告谁）谁有权告状？ 1、原告： 民诉法第一百零八条：起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
- 10. 应该告谁？ 2、被告： 2．1 公民作为民事主体，与他人发生争议时，可以自己名义起诉或应诉，成为原告或被告。 根据最高院《民诉意见》，公民作为诉讼当事人的情形还有： 1、以业主身份作为当事人。 《民诉意见》第46条第一款： 在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。 例如：个体工商户张某在西安市经营一家饭店，在经营过程中致使多名顾客食物中毒，顾客决定向法院起诉要求赔偿损失，本案中，顾客是原告，张某就是被告。
- 11. 2、以雇主身份作为当事人。 《民诉意见》第45条：个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。 例如：个体工商户张某经营一家餐馆，服务员王某在送餐过程中，不小心将汤撒在了顾客刘某身上，造成烫伤。刘某起诉到法院要求赔偿，本案中张某是被告。 3、以直接责任人身份作为当事人。 《民诉意见》第49条：法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。
- 12. 2.2单位作为当事人 法人、依据最高院《民诉意见》第38条第1款：法人的正职负责人是法人的法定代表人。没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人。设有董事会的法人，以董事长为法定代表人；没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。（法人不是人） 第39条第1款：在诉讼中，法人的法定代表人更换的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。
- 13. 根据最高院《民诉意见》，法人作为诉讼当事人的情形还有： 1、法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其组织为当事人。（最高院《民诉意见》第42条） 例如：王某和张某到购物中心采购结婚用品，因购物中心打蜡地板太滑而摔倒，致使左臂骨折，住院治疗花费了大量的医疗费，婚期也因而推迟。当时，购物中心负责地板打蜡的郑某目睹了事情的经过。受害人起诉要求赔偿损失。本案中购物中心为被告，张某和郑某是本案的证人。 2、企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人。（最高院《民诉意见》第50条）
- 14. 2.3其他组织（民诉意见规定） 最高院《民诉意见》第40条： 民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括： （1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织； （2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业； （3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业； （4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；
- 15. （5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构； （6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构； （7）中国人民保险公司设在各地的分支机构； （8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业； （9）符合本条规定条件的其他组织。 3、第三人：有独立请求权；无独立请求权； 原告被告有独立请求权第三人有独立请求权的第三人，指对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权，而参加诉讼的人。
- 16. 三、时效 什么时间告? 3.1 一般时效：2年 （民法总则修改为3年，2017年10月1日起适用） 普通实效，自知道或是应当知道权利受到侵害之日开始计算。 3.1.1 合同签订后，一方履行送货义务，另外一方在约定的时间内没有付款，时效从约定的时间届满之日开始计算。 例：甲乙双方约定，甲在2008年3月15日给乙送一车货，乙收到货后3个月内给甲付款。甲如期将货送给乙，但乙未在3个月内向甲付款。这时，甲可以向乙主张货款的时效应从2008年3月15日后推3个月即2008年6月15日开始计算2年，截止于2010年6月14日。
- 17. 3.1.2 合同签订后，没有约定付款时间，时效从合同一方履行完主要义务的次日起开始计算。 例：甲乙双方约定，甲在2008年3月15日给乙送一车货，但未约定乙付款时间。甲如期将货送给乙，但乙未向甲付款。这时，甲可以向乙主张货款的时效应从2008年3月15日的次日即2008年3月16日开始计算2年，截止于2010年3月15日。3.2特殊时效： 1年《民法通则》规定：身体伤害、质量不合格未声明、延付或是拒付租金、寄存财物丢失； 3年：环境污染； 4年：技术合同、海商法规定的共同海损理赔； 房屋租赁合同的诉讼时效一般适用1年的实效
- 18. 3.3 时效的起算、中止（发生在最后六个月）、中断（重新计算）和延长（节假日、不可抗力）； 3.3.1时效的保护（中断的事由） A 达成付款协议，支付欠款 B 签订对帐单或是书面通知主张欠款（需要留有对方书面证据） C 提出诉讼或仲裁 3.3.2时效的延长 A部分支付合同约定价款，时效从新计算。 B发生不可抗力的事件，在最后六个月内（例如地震、战争、洪水）。从事件消失之日起计算剩余时间，补足2年。
- 19. 最高人民法院于2008年9月1日新出台一部关于诉讼时效的司法解释，对诉讼时效的起算和延长、中断等情形作出了明确的规定。 3.4 除斥期间：1年（撤销权、变更权） 《合同法》第75条关于债权人撤销权的规定为例。该条规定：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 5年（最长）；
- 20. 四、诉讼请求告什么内容? 1、诉的分类 给付之诉：货币给付请求 确认之诉：权利义务关系有无请求 变更之诉：权利义务变化请求 2、诉讼标的 行为：多发生在行政诉讼中作为或是不作为， 货币：赔偿之诉、给付之诉 结果：变更诉讼中较多，合同解除、变更和确认有效无效
- 21. 五、合同的变更与撤销 1.一年得除斥期间 合同法规定，撤销权在合同签订之日起一年内可以行使，但是目前绝大部分的合同都是已经履行了很多年，但却是一年一签，所以大部分条款都可以申请撤销。 2.变更和撤销的条件 变更和撤销的条件 （1）重大误解 （2）一方欺诈 （3）一方胁迫变更和撤销的后果 （1）返还财产 （2）追缴财产 （3）赔偿损失
- 22. 3 合同的解除： 3.1 合同的解除，是指合同有效成立后，在一定条件下通过当事人的单方行为或者双方合意终止合同效力或者溯及地消灭合同关系的行为。 3.2 合同解除的条件（法定条件） 《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同： 1．因不可抗力致使不能实现合同目的。不可抗力致使合同目的不能实现，该合同失去意义，应归于消灭。在此情况下，我国合同法允许当事人通过行使解除权的方式消灭合同关系。 例如：刘某承租了一套房子，租期10年，到第四年的时候，房子被拆迁了，合同双方当事人都有权解除合同。 2．在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自已的行为表明不履行主要债务。此即债务人拒绝履行，也称毁约，包括明示毁约和默示毁约。作为合同解除条件，它一是要求债务人有过错，二是拒绝行为违法(无合法理由)，三是有履行能力（履行不能）。
- 23. 3．当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。此即债务人迟延履行。根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容中非属特别重要时，即使债务人在履行期届满后履行，也不致使合同目的落空。在此情况下，原则上不允许当事人立即解除合同，而应由债权人向债务人发出履行催告，给予一定的履行宽限期。债务人在该履行宽限期届满时仍未履行的，债权人有权解除合同。 4．当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。对某些合同而言，履行期限至为重要，如债务人不按期履行，合同目的即不能实现，于此情形，债权人有权解除合同。其他违约行为致使合同目的不能实现时，也应如此。
- 24. 3.3合同协议解除的条件 《合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 合同协议解除的条件，是双方当事人协商一致解除原合同关系。其实质是在原合同当事人之间重新成立了一个合同，其主要内容为废弃双方原合同关系，使双方基于原合同发生的债权债务归于消灭。协议解除采取合同(即解除协议)方式，因此应具备合同的有效要件，即：当事人约定合同解除情形。 例如：当事人在房屋租赁合同中约定，租赁方超过一个月未付房租的，出租房有权解除合同。
- 25. 4.合同解除的的程序 (一)单方解除的程序 单方解除，即享有合同解除权的一方当事人通过行使解除权而解除合同。解除权不需对方当事人同意．只需解除权人的单方意思表示，即可发生解除合同的法律效果。但解除权的行使并非毫无限制，合同法对其行使期限和行使方式均有明确规定。 关于解除权的行使期限，合同法第95条规定：(1)法律规定或当事人约定解除权行使期限的期限届满当事人不行使，该权利消灭；(2)法律没有规定或当事人未约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
- 26. 关于解除权的行使程序，合同法第96条规定：(1)一方行使解除权解除合同的，应当通知对方。合同解除通知到达对方时合同解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力、(2)法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，应遵循其规定。 (二)协议解除的程序 协议解除实质为原合同当事人之间重新成立一个以解除原合同为目的的合同，因此，应遵循由要约到承诺的一般缔约程序及其他相关要求．以实现当事人双方意思表示一致。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
- 27. 5.合同解除的后果 合同法第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。该条规定，确立了合同解除的两方面效力：一是向将来发生效力，即终止履行；二是合同解除可以产生溯及力(即引起恢复原状的法律后果)。 民法通则第115条和合同法第97条均规定，合同解除与损害赔偿可以并存。但在许多情况下，损害赔偿与合同解除是相互排斥的，选择了其一便足以使当事人利益得到充分的保护，没有必要同时采取两种方式，例如协议解除、因不可抗力而解除。
- 28. 六、争议条款的处理 1协商变更 2技巧解除 2.1通过其他约定，单方变更。 例：通过在合同的补充约定中注明希望将合同第几条变更成为某某内容，如未见回复则视为同意变更。 2.2 以条款不合适为由，缓签合同或是不签合同，但是依据合同主要内容履行主要的供货义务，形成事实合同。 须注意保留完整的供货记录和对方收货记录。 2.3 用发函方式或在合同中明确表明不履行争议条款的态度。 例：不同意某一条款的约定，要求删除或是变更（现实中并不多见）。
- 29. 3、对有违反法律、法规规定的条款，不用理他。 例：关于商品在甲方库房存放期间，所产生的丢失、毁损、超过保质期等损失，甲方负责赔偿等。 4、用新的条款否定争议条款的内容。 例：关于送货的约定：甲方通知乙方后，乙方应当按照甲方的要求及时供货。变更为：甲方应当提前3个工作日将所需商品的种类、数量、规格等内容书面通知乙方，乙方应自接到甲方书面送货通知后3个工作日内，按照甲方要求提供商品。
- 30. 1、证明合同履行证据的保留 1.1 签约证据（合同的订立） 口头的、书面的 1.2 履行合同的证据（合同的履行） 协议、补充协议、协商往来文件、备忘录等 1.3 内容证据（义务的完成、时效开始计算） 标的物的交付、权利义务的开始履行、价款的交付接受、各项费用的付款票证
- 31. 2、租赁合同的特别规定 2.1 履行地点约定不明的后果。货币的在接收一方所在地。 2.2 履行方式约定不明的后果，按照有利实现合同目的的方式履行。 2.3 履行时间约定不明的后果，可以随时要求履行。 2.4 租期的最长约定不得超过20年。 2.5 租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁 （可随时要求解除）
- 32. 2.6 承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。 2.7 承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。 2.8 承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。 2.9 租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。
- 33. 八救济程序1、申请撤销仲裁裁决 2、上诉 3、申诉 4、对劳动争议裁决不服，向人民法院起诉 5、行政复议
- 34. THANKS
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