BT模式应成政府垫资工程合法外衣
着国工程建设领域投融资体制改革越越工程项目特基础设施项目开始采建设转（BT）模式进行建设2003年2月13日建设部发布关培育发展工程总承包工程项目理企业指导意见首次国家正式公布政策性文件中引入BT概念BT模式然年国获较快发展作项新生事物整行业BT模式认识相关立法工作处探索阶段特BT模式垫资工程总承包质区普遍存错误认识笔者拟根BT建设项目中专业法律工作实践两者质区相应重法律风险进行剖析希够广业士正确认识BT模式提供益帮助进促进国BT市场规范化发展
BT模式垫资工程总承包相似处BT模式作政府特许权实施类型BOT（建设运营移交）模式基础减少营环节BOT模式变种性质没脱离BOT工程实践中BT垫资工程总承包形式较相似容易混淆：首先BT方需承担项目投融资工作垫资身相程度具融资性质次目前参BT项目建设体具融资力工程总承包企业工程总承包企业参加联合体样BT项目设计采购施工等阶段工作工程总承包企业身力量完成——种运作方式国际通常BT项目公司组织建设运作方式定差异
实践中名BT实垫资已成规避招标种手段国迄未针BT项目法律文件出台样BT垫资工程总承包界限模糊带系列法律适方面问题中较突出型基础设施建设项目中然名义采取BT方式进行建设实际属垫资工程总承包造成种情况原方面BT国属崭新投融资模式理研究应实践处摸索阶段方面目前国BT立法方面空白难BT质属性准确深入认识握种种客观素导致BT实际操作程中滑垫资工程总承包笔者认排项目中事意利BT名义规避招标国招标投标法规定型基础设施项目属必须招标范畴国目前型基础设施项目政府（授权机构）投资体政府投资位情况势必求承包商垫资工程总承包垫资承包行（特政府投资工程垫资承包）直国政府严格禁止种垫资工程总承包求法通行政手续难成正式合容果签订阴阳合容易引发法律风险BT方面垫资工程总承包相似处特国目前否必须通招投方式选择BT建设方强制性规定样BT名义达垫资工程总承包目种行规避招标目根招标投标法第4条规定单位法必
须进行招标项目化整零者方式规避招标BT名行垫资工程总承包实种行根违反招标投标法强制性规定应属效
BT垫资工程总承包法律特征根区规范区分BT市场建筑市场必须明确界定BT垫资工程总承包法律特征根区正确适法律国目前尚未关BT项目法律文件BT法律特征需BOT项目进行分析基础加纳事实BOTBT项目蓬勃发展形成强烈反差国相关立法工作严重滞目前关BT项目立法处空白外针BOT运作行政规章规范性文件表1示：
表1 国目前关BOT行政规章规范性文件
序号
发布日期
发布部门
文件名称
1
1995年1月16日
原外贸易济合作部
关BOT方式吸引外商投资关问题通知
2
1995年8月21日
原国家计委电力部
交通部
关试办外商投资特许权项目审批理问题通知
3
1997年4月16日
原国家计委国家外汇局
境外进行项目融资理办法
中仅关试办外商投资特许权项目审批理问题通知BOT项目基法律特征作原性规定纳起点：特许期BOT项目公司享权利义务：l 拥特许权项目设施权l 特许权项目进行投融资工程设计施工建设设备采购权利l 拥特许权项目运营理合理收费权利l 承担特许权项目设施进行维修保养义务l 特许期满偿政府移交特许权项目义务政府部门享权力：l 特许权项目监督检查审计权力l 发现项目公司符合特许权协议规定行予纠正法处罚权力l 特许期满偿收回特许权项目权力设计采购施工（EPC）交钥匙总承包设计
—施工总承包（DB）设计—采购总承包（EP）采购—施工总承包（PC）等工程总承包模式相BOT项目建设方（项目公司）作投资者特许期享权——种承包商投资商（者）角色根转变BOT工程总承包质区BT脱胎BOT法律特征BOT相似处缺少运营环节BT项目获投资回报方式BOT区特许期满（般建设期致）政府（授权机构）约定价格采购BT项目实现BT建设方投资回报BOT项目投资回报方式项目公司通定期限运营项目合理收费获取利润说BT项目特许期满偿转BOT项目特许期满偿移交什BT中Transfer译转BOT中Transfer译移交原BT项目BOT项目法律特征联系区表2示表2 BOT项目BT项目法律特征较
基法律特征（权利义务）
BOT
BT
项目公司
特许期间拥特许权项目设施权
l
l
投融资工程设计施工建设设备采购权利
l
l
拥特许权项目运营理合理收费权利
l
特许期满转项目实现投资回报权利
l
承担特许权项目设施进行维修保养义务
l
l
特许期满偿政府移交特许权项目义务
l
特许期满偿政府移交特许权项目义务
l
政 府
特许权项目监督检查审计权力
l
l
项目公司符合特许权协议规定行纠正处罚权
l
l
特许期满偿收回特许权项目权力
l
特许期满偿收回特许权项目义务
l
BT项目BOT项目法律特征显著区具BOT项目根特征——特许期拥特许权项目权特许期BT项目占收益处分权利样BT项目公司整项目建设程中应项目业建设单位身份享法律赋予建设单位种权利承担种义务BT项目公司项目业区分BT垫资工程总承包关键特征垫资工程总承包表现形式具定投资属性承包商垫资项目享权投资获权分离承包商受法律保护程度显然作项目业BT项目公司弱进步讲垫资工程总承包质属提供工程服务范畴BT真正意义投资行垫资工程总承包BT法律性质质差异两者适政府采购法方面具根区政府采购法列三采购象（货物工程服务）中根财政部颁发政府采购品目分类表垫资工程总承包项目属B类（工程类）适招标投标法政府业建设单位身份承包商提供建筑物构筑物新建改建扩建装修拆修缮等工程建设服务招标方式进行采购BT项目应属A类（货物类）A0299 建筑物适招标投标法政府采购身份享权建筑物政府采购法规定方式进行采购符合列情形采竞争性谈判方式：l 招标没供应商投标者没合格标者重新招标未成立l 技术复杂者性质特殊确定详细规格者具体求l 采招标需时间满足户紧急需l 事先计算出价格总额
见适法律垫资工程总承包工程属必须采取招标方式范围BT项目通竞争性谈判方式进行采购果政府表面BT模式进行建设没授予建设方项目业建设单位法律位根脱离BT项目法律属性转化种变相垫资工程总承包——客观成种规避招标行属违反招标投标法强制性规定效行国相部分拟通BT模式提高竞争力型建筑承包企业言述结重意义：进行BT项目谈判时应紧紧围绕BT模式法律属性BT协议中明确约定BT项目公司业位样身作投资基权益获法律保障避免名BT实垫资巨法律风险（作者 叶万 周显峰 单位：德恒律师事务）
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着国工程建设领域投融资体制改革越越工程项目特基础设施项目开始采建设转（BT）模式进行建设2003年2月13日建设部发布关培育发展工程总承包工程项目理企业指导意见首次国家正式公布政策性文件中引入BT概念BT模式然年国获较快发展作项新生事物整行业BT模式认识相关立法工作处探索阶段特BT模式垫资工程总承包质区普遍存错误认识笔者拟根BT建设项目中专业法律工作实践两者质区相应重法律风险进行剖析希够广业士正确认识BT模式提供益帮助进促进国BT市场规范化发展
BT模式垫资工程总承包相似处BT模式作政府特许权实施类型BOT（建设运营移交）模式基础减少营环节BOT模式变种性质没脱离BOT工程实践中BT垫资工程总承包形式较相似容易混淆：首先BT方需承担项目投融资工作垫资身相程度具融资性质次目前参BT项目建设体具融资力工程总承包企业工程总承包企业参加联合体样BT项目设计采购施工等阶段工作工程总承包企业身力量完成——种运作方式国际通常BT项目公司组织建设运作方式定差异
实践中名BT实垫资已成规避招标种手段国迄未针BT项目法律文件出台样BT垫资工程总承包界限模糊带系列法律适方面问题中较突出型基础设施建设项目中然名义采取BT方式进行建设实际属垫资工程总承包造成种情况原方面BT国属崭新投融资模式理研究应实践处摸索阶段方面目前国BT立法方面空白难BT质属性准确深入认识握种种客观素导致BT实际操作程中滑垫资工程总承包笔者认排项目中事意利BT名义规避招标国招标投标法规定型基础设施项目属必须招标范畴国目前型基础设施项目政府（授权机构）投资体政府投资位情况势必求承包商垫资工程总承包垫资承包行（特政府投资工程垫资承包）直国政府严格禁止种垫资工程总承包求法通行政手续难成正式合容果签订阴阳合容易引发法律风险BT方面垫资工程总承包相似处特国目前否必须通招投方式选择BT建设方强制性规定样BT名义达垫资工程总承包目种行规避招标目根招标投标法第4条规定单位法必
须进行招标项目化整零者方式规避招标BT名行垫资工程总承包实种行根违反招标投标法强制性规定应属效
BT垫资工程总承包法律特征根区规范区分BT市场建筑市场必须明确界定BT垫资工程总承包法律特征根区正确适法律国目前尚未关BT项目法律文件BT法律特征需BOT项目进行分析基础加纳事实BOTBT项目蓬勃发展形成强烈反差国相关立法工作严重滞目前关BT项目立法处空白外针BOT运作行政规章规范性文件表1示：
表1 国目前关BOT行政规章规范性文件
序号
发布日期
发布部门
文件名称
1
1995年1月16日
原外贸易济合作部
关BOT方式吸引外商投资关问题通知
2
1995年8月21日
原国家计委电力部
交通部
关试办外商投资特许权项目审批理问题通知
3
1997年4月16日
原国家计委国家外汇局
境外进行项目融资理办法
中仅关试办外商投资特许权项目审批理问题通知BOT项目基法律特征作原性规定纳起点：特许期BOT项目公司享权利义务：l 拥特许权项目设施权l 特许权项目进行投融资工程设计施工建设设备采购权利l 拥特许权项目运营理合理收费权利l 承担特许权项目设施进行维修保养义务l 特许期满偿政府移交特许权项目义务政府部门享权力：l 特许权项目监督检查审计权力l 发现项目公司符合特许权协议规定行予纠正法处罚权力l 特许期满偿收回特许权项目权力设计采购施工（EPC）交钥匙总承包设计
—施工总承包（DB）设计—采购总承包（EP）采购—施工总承包（PC）等工程总承包模式相BOT项目建设方（项目公司）作投资者特许期享权——种承包商投资商（者）角色根转变BOT工程总承包质区BT脱胎BOT法律特征BOT相似处缺少运营环节BT项目获投资回报方式BOT区特许期满（般建设期致）政府（授权机构）约定价格采购BT项目实现BT建设方投资回报BOT项目投资回报方式项目公司通定期限运营项目合理收费获取利润说BT项目特许期满偿转BOT项目特许期满偿移交什BT中Transfer译转BOT中Transfer译移交原BT项目BOT项目法律特征联系区表2示表2 BOT项目BT项目法律特征较
基法律特征（权利义务）
BOT
BT
项目公司
特许期间拥特许权项目设施权
l
l
投融资工程设计施工建设设备采购权利
l
l
拥特许权项目运营理合理收费权利
l
特许期满转项目实现投资回报权利
l
承担特许权项目设施进行维修保养义务
l
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特许期满偿政府移交特许权项目义务
l
特许期满偿政府移交特许权项目义务
l
政 府
特许权项目监督检查审计权力
l
l
项目公司符合特许权协议规定行纠正处罚权
l
l
特许期满偿收回特许权项目权力
l
特许期满偿收回特许权项目义务
l
BT项目BOT项目法律特征显著区具BOT项目根特征——特许期拥特许权项目权特许期BT项目占收益处分权利样BT项目公司整项目建设程中应项目业建设单位身份享法律赋予建设单位种权利承担种义务BT项目公司项目业区分BT垫资工程总承包关键特征垫资工程总承包表现形式具定投资属性承包商垫资项目享权投资获权分离承包商受法律保护程度显然作项目业BT项目公司弱进步讲垫资工程总承包质属提供工程服务范畴BT真正意义投资行垫资工程总承包BT法律性质质差异两者适政府采购法方面具根区政府采购法列三采购象（货物工程服务）中根财政部颁发政府采购品目分类表垫资工程总承包项目属B类（工程类）适招标投标法政府业建设单位身份承包商提供建筑物构筑物新建改建扩建装修拆修缮等工程建设服务招标方式进行采购BT项目应属A类（货物类）A0299 建筑物适招标投标法政府采购身份享权建筑物政府采购法规定方式进行采购符合列情形采竞争性谈判方式：l 招标没供应商投标者没合格标者重新招标未成立l 技术复杂者性质特殊确定详细规格者具体求l 采招标需时间满足户紧急需l 事先计算出价格总额
见适法律垫资工程总承包工程属必须采取招标方式范围BT项目通竞争性谈判方式进行采购果政府表面BT模式进行建设没授予建设方项目业建设单位法律位根脱离BT项目法律属性转化种变相垫资工程总承包——客观成种规避招标行属违反招标投标法强制性规定效行国相部分拟通BT模式提高竞争力型建筑承包企业言述结重意义：进行BT项目谈判时应紧紧围绕BT模式法律属性BT协议中明确约定BT项目公司业位样身作投资基权益获法律保障避免名BT实垫资巨法律风险（作者 叶万 周显峰 单位：德恒律师事务）
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