劳动法：劳动者权利义务融合法——社会法视角加班工资例法学文
关键词劳动法特私法社会法加班工资机团结权利义务融合
容提假设劳动法视特私法成认劳动者间存机团结继认劳动者权利义务融合藉注重设计落实劳动者体权利雇佣者法定义务强制求履行假设劳动法视社会法成认劳动者间存机团结继认劳动者权利义务融合藉注重设计落实劳动者集体权利雇佣者法定义务强制求履行
引 言
〔〕文命题——劳动者权利义务否融合
谓法学权利义务融合指项法律关系容面权利面义务法律体享该项容权利负担该项容义务众周知劳动法弱势劳动者提供倾斜性特殊保护强势雇佣者负加苛严法定义务毫疑问雇佣者法定义务相应法律范畴劳动者法定权利二国家机关公权力需进步追问：劳动者享法定权利否时劳动者负担法定义务？文加班工资例做具体分析证国劳动法第44条规定雇佣者〔单位〞〕安排劳动者加班应法定标准支付加班工资
样宗劳动者联合讨加班工资维权失败案发深省：2004年兰州市某公司安排121名职工休息日屡次加班未安排补休未支付加班工资121名职工联合兰州市劳动仲裁委申请仲裁劳动仲裁委裁决该公司次性支付2004年度加班工资济补偿金计25万元该公司服榆中县民法院提起诉讼审期间该公司撤销47名职工诉讼〔47名职工已放弃权益〕2006年3月20日法院审判决该公司剩余74名职工次性支付加班工资济补偿金计7万余元审宣判该公司服提起诉二审期间该公司提出申请撤诉理已74名职工达成解协议该解协议实际等条约〞容：74名职工愿放弃原审判决全部容执行张该公司排斥责难2006年6月7日兰州市中级民法院作出终审裁定认双方协商达成解协议准予诉撤回诉双方均原审判决执行[i]该案疑义：法定标准接受加班工资仅劳动者享法定权利时负担法定义务？果前者劳动者权利义务融合然宽免雇佣者法定义务前述解协议视效合法院审二审裁判误果者前述结应推翻该案引发思考扩问题：劳动者追讨拖欠加班工资更佳法律途径什——国目前通常采取体讨薪集体讨薪〔工会等介入集团公益诉讼〕？
〔二〕文副命题——劳动法属特私法社会法
私法正拉伦茨准确阐述样：整体法律制度组成局部间等觉〔私法治〕根底规定间关系〞[ii]社会法〔文中社会法〞特指第三法域社会法〕正维亚克尔精辟诠释样：国家间插入……团体权力者成社会法真正住源泉〞[iii]笔者认：果说私法调整作体形态私〞相互间关系法社会法调整作集体形态社会〞相互间关系法研究劳动法属法域问题旨探寻真正契合劳动法法律理念法律技术原理
许私法学者惯民法典外谓涉民事法律关系〞单独立法包括劳动法等称特私法〞[iv]梅迪库斯认：想民法特私法间划出条清晰界限……特私法没成体规毋宁说民法存前提身仅仅规定纯补充性标准〞[v]
天德国劳动法杜茨认关劳动生活中处济附属位者雇佣关系法律规〞[vi]予劳动者倾斜性特殊保护然认首先特私法〞[vii]置私法体系中劳动关系举进入德国民法典雇佣合债明证[viii]样认知格局劳动争议通常认属劳动关系特债法调整法律救济通允许劳动者雇佣者提起民事诉讼方式进行[ix]学者认劳动争议认具特私法纠纷性质理：劳动争议双方协商放弃某权利[x]毋庸置疑：现代德国劳动法已高度社会化甚已彻底背离私法社会法化〞劳动争议双方协商放弃某权利〞私法治〞规已完全适绝局部劳动法标准性质德国民法典谓必须规定〞[xi]确定疑典型社会法标准德国联邦休假法劳动者法定休假长度少24工作日利益劳动者根通放弃债权处置[xii]德国劳动法标准严格遵守执行较少出现雇佣者劳动者迂回完成交易情形说循种社会法化〞法律原理密切相关外特重点：德国西方兴旺国家样集体劳动关系十分兴旺健全理然属特私法〞法令信服请拉伦茨述：劳动法作整体已仅仅私法组成局部法毫遗漏’划分公法私法两局部毋宁说劳动法独特色反面产生问题：天济法劳动法作特私法’正独评价方式突破般私法界限终分裂私法？〞[xiii]
然德国劳动法非善美国劳动法相显巨差距：国劳动争议做劳动者体雇佣者间突处理集体劳动关系根残缺藉劳动法标准必然成真性强制性标准雇佣者违反劳动立法侵害劳动者合法权益现象十分普遍严重期国劳动者体单独联合维权引发劳动争议案件呈爆炸性增长态势般通常认现象劳动者权利意识觉醒表现应特加赞赏甚国劳动立法发挥效表达然笔者认种路径选择错误导致法律机制存严重缺陷形成正常法律格局假设文述社会法理前述劳动争议案件绝局部没发生必——劳动者体根需维权获取该属利益似样量劳动争议案件劳动者体〔联合〕维权方式予解决定维权劳动者真正获取该属利益
公私法二元划分传统法律理念强力支配陆法系局部学者实际劳动法定性公私混合法然陆法系劳动法属社会法乏学说支持拉德布鲁赫著名述：果法律语言表述见证社会关系思潮巨变革说社会法’追求私法公法……间僵死划分已越越趋动摇两类法律逐渐分渗透融合产生全新法律领域私法公法崭新第三类：济法劳动法〞[xiv]
外需特指出：天德国属特私法局部〔劳动法中关技术社会福利性劳动保护少量容〕认属公法范畴运行政监察刑罚等法律技术加实施[xv]梅迪库斯成认：劳动法许方面已超越私法公法界限[xvi]国劳动立法样辅劳动行政监察干预劳动关系[xvii]需设问：劳动法属社会法单纯劳动领域公法弥补特私法缺陷否合理行？笔者认合理行理：公法实施机制局限性：日常交中产生量违法法公权机关发现公法违法行追究总疏漏假设公权机关执法积极高效廉洁公法违法行追究总位国雇佣者法劳动者支付加班工资实施行政监察效果尤理想：缺普遍执法条件〔行政编制少〕疏执法欠严格执法动力〔受害没切肤痛特容易雇佣者俘获〕惰执法
作特私法劳动法：劳动者权利义务融合
特私法理成认劳动者间存机团结劳动法功倾斜性强化保护劳动者弱势体正性利益然劳动者然权利〔〕放弃受保护利益种利益形成义务性约束进步助劳动者权利义务融合体维权雇佣者劳动者体劳动遇条件迂回交易空间必然存藉迫雇佣者忠实履行法定义务予劳动者集体积极效预防性保护
〔〕作特私法劳动法理念
笔者认：作特私法劳动法质没背离私法理念
私法〔法律关系体〕识赋予体品性私法视野中〔单——然组织化——法〕体独立群关联拉德布鲁赫劳动关系例非常精辟阐述私法体性识：私法者说市民’法……明白什劳动者联合通种联合单劳动者种弱势群体寻求企业达成力量均衡……眼里单签约单雇佣合……市民法想见样单劳动者绝通法律纽带联结起劳动者相互间签订劳动合根企业职工总体作完整社会统体道道见纯粹树木见森林〞[xviii]
私法重认知假设具理性智慧私法中独立信马缰充满野性傍独立懦弱彷徨见需呵护控制中性化〞样基义行力更生〔selfreliance〕特征选择实现目时求协助牺牲作行结果利益损失均拒绝分担〞[xix]作特私法劳动法相信劳动者知道想什接受什放弃什种判断选择符合体理性妥应予充分尊重国发生劳动争议法律允许事行解劳动仲裁法院审判进行调解[xx]
通常意义权利意味着利益假设利益放权利天两厢拟会发现私法权利更倾私法权利意味着权利概念表示行行关系〞[xxi]私法中权利容正义意志开出趟确定驶空车执行种意志时没利益——瞎子索回出眼镜〞存趟确定〔正义〕驶权利〞列车
[xxii]定程度确认劳动者弱势者特殊身份契约中进行强制性特保护通强制规定类弱势者取交易位谈判取交易条件实质定程度恢复实质重新调整缔约双方便捷[xxiii]见私法学者守护理绝含剥夺受倾斜保护弱势劳动者体缔约成分
私法中实际存着权利义务融合极情形融合藏匿容易发觉角落——婚姻家庭法中父母子女关系中婚姻家庭法调整父母子女关系条款表现出社会法致性[xxiv]产生权利义务融合方权利者面存义务中获利益方说存机团结关系根底方婚姻家庭法中父母子女关系具性质私法学者劳动关系显然缺乏关系根底私法权利义务融合极情形列
〔二〕作特私法劳动法技术
笔者认：作特私法劳动法形式私法技术
私法通权利张权利〔〕方式实施私法技术成认赋予权利享行权利强制义务履行义务私法中谓强制性标准〞具真正行强制性私法性质义务般表述〞应〞表述禁止〞必须〞绝数情形仅具权限〞件〞标准涵法律权权做做问题法律允允许做必必须做问题立法者完全没禁止强制定行〞意思[xxv]苏永钦指出：强制性私法标准具强制性建立治根底结构裁判者提供裁判争议影响民行民果针强制性权限标准行方式实质加调整抵触私法治理念〞[xxvi]
劳动者雇佣者雇佣者应法定标准支付加班工资立法规定加变通劳动者放弃法定权利宽免雇佣者法定义务实特私法极易获合理性解释该规定功仅裁判：劳动者放弃法定权利时裁判机关会予特保护强制裁决雇佣者法定标准支付加班工资行强制——劳动者放弃法定权利时雇佣者法定标准支付加班工资义务会强制求履行
私法权利采取权利张行动性质体利私行动言劳动者体作权利基实现维护利益动机通权利张——行法律请求权排雇佣者侵扰涉劳动者〔三〕劳动者权利义务融合缺陷
作特私法劳动法劳动者权利义务融合理念技术存着严重缺陷
某项劳动法规定义务果理解特私法强制性标准义务谓强制性标准雇佣者具真正行强制性特私法模式中雇佣者劳动者体劳动遇条件存迂回交易空间雇佣者必须完全忠实履行该法定义务正国许雇佣者选择遵守劳动法原劳动法假设强制雇佣者履行法定义务终必导致劳动者切实保护法定权利形虚设杜茨认：劳动法标准数雇具单边强制性进倾斜性保护雇员[xxvii]笔者认杜茨理理解：劳动法仅约束雇约束雇员雇员方意放弃法定权利雇法定义务受法律强制劳动法标准假设做理解法保证落实雇员倾斜性保护悖前述德国民法典必须规定〞原理
进某项劳动立法容果理解私法义务权利劳动者体雇佣者张权利机制实现权利保护直接辐射享该权利劳动者集体特法予劳动者集体积极效预防性保护类似强制安排劳动者加班法定标准支付加班工资样侵害劳动者合法权益行雇佣者针雇佣数劳动者实施发散性侵害假设法律仅鼓励单劳动者基维护身合法权益动机雇佣者提出付加班工资等请求数样遭受侵害未提出该请求劳动者说项权益保护没真正落实[xxviii]法律赋予民权利提供法律司法援助视点组成集团系列诉讼理数情况没力保护付诸行动中知识欠缺负担解决纷争寻求应利益援助需费两点障碍〞[xxix]特雇佣关系维系期间劳动者处济附属位更促项选择择放弃维权见国现行处理劳动者讨加班工资维权机制缺陷实十清楚显根法律法定标准获取加班工资单纯设计劳动者体雇佣者请求权法形成劳动者机团结〔劳动者体松散联合力量定脆弱〕进消劳动者普遍存遭雇佣者报复失工作时机虞迫终放弃法定权利
二作社会法劳动法：劳动者权利义务融合
笔者秉持社会法理成认劳动者间存机团结劳动法功倾斜性强化保护劳动者弱势集体正性利益然劳动者体然权利〔〕放弃法律予倾斜性保护利益种利益形成义务性约束进步助劳动者权利义务融合集体维权雇佣者劳动者体劳动遇条件迂回交易空间完全封杀藉够迫雇佣者忠实履行该法定义务予劳动者集体积极效预防性保护
〔〕作社会法劳动法理念
笔者认：劳动法质契合社会法理念
社会法〔法律关系体〕识赋予集体品性笔者认社会法中〞集体社群〞〔简称群〞〕称社会体〞形态存着社会法视野中集体群：雇佣者面劳动者群雇佣者身实群拉德布鲁赫非常精辟阐述作社会法劳动法集体性识：劳动法质：极限接生活抽象市民法样眼里……单联合会企业……单作联合会员企业员终整济社会员带切生成动力体感觉少放义动力称机团结〔连带〕〞[xxx]
予特殊保护弱势视感性愚蠢感性愚蠢理性智慧程度够予独立求负责实行谓私法治〞似埋设法律陷阱作社会法劳动法相信劳动者体想什判断选择定具社会理性妥认判断选择般逊色法律强制安排集体采取行动接受雇佣者提出支付加班工资时服指令超时加班样苛刻条件劳动者愿捕捉难工作时机真正利益生命健康感性愚蠢应该法律束束制度安排中扶助
作社会法劳动法保护象孤立劳动者体具社会连带属性劳动者集体作集体成员劳动者体福利国家里应该保护类似决定受影响集团利益点已广泛认〞[xxxi]成员集体附容易推演出义务鲍曼谈体安失关系时指出：成体中员’处需付出代价……付出代价说法’觉权’成权利’选择什获会失失体意味着失安感体果真发生话意味着快失〞[xxxii]米尔恩认：包含社会责原中唯权利作合作组织体联合体享权利……相关联体成员担负必范围行组织化标准化义务……里问题社会责赋予体成员义务权利……〞[xxxiii]
集体权利蕴涵常常利益〞包括〞利益落实成员体时义务〞载体实现义务中样包含着利益权利种直接外显利义务种间接隐含利〞[xxxiv]国家通劳动立法强制利益义务结合起恰恰予劳动者整体性扶助正拉德布鲁赫言：种权利仅仅着义务缘存……种权利外履行义务种法权终结果伦理激情局部履行义务种激情义务根底〞[xxxv]
〔二〕作社会法劳动法技术
笔者认：劳动法形式适宜运社会法技术
社会法通求义务强制履行法定义务方式具体实施社会法技术精髓够强制义务履行法定义务劳动立法规定作义务〞时通常禁止〞时〞劳动立法规定作义务〞时通常必须〞时应〞劳动立法〞应〞表述时底特私法性质义务社会法性质义务太容易分辨时假设出接特私法权限〞件〞标准涵解释劳动立法意图曲解
社会法性质项劳动法义务保护劳动者体设定系保护劳动者集体设立义务实现种保护目工具义务强制性义务必须折扣履行意志转移作集体成员劳动者体应放弃份权益宽免雇佣者法定义务者雇佣者迂回完成交易做结果必然破坏劳动者机团结关系根底全球零售商——美国沃尔玛集团贪图廉价〞少算劳动者工作时间侵占劳动者进餐休息时间加班费〞面声誉危机支付巨额加班费沃尔玛集团感觉委屈辩护律师说劳动者加班时间短许劳动者实愿工作法庭陪审团认休息时间求劳动者继续工作时间短强迫劳动忘记〞补偿意味着违反法律[xxxvi]
美国劳动法判例中劳动者雇佣者单独协商宽免雇佣者法定义务雇佣者迂回完成交易视严重正劳工行〞〔定义集体谈判赖进行根底具破坏性〞[xxxvii]〕该行常工会予阻止工会诉请法院强行纠正美国高法院1969年判决斯科菲尔德诉劳工委案〔ScofieldvNLRB〕[xxxviii]实工会行工会员强制〔接受工资限额〕支配权绝出顾工体利益工会假设做步势必需通强迫工违背利益支持种行动[xxxix]
社会法中集体权利代表〔工会〕采取求义务强制履行义务行动性质集体利公行动正贝尔指出：说群体权利指社会提出求权利已开始奠定群体全体成员根底奠定属性根底〞[xl]工会等采取集体利公行动维护劳动者权益重性通常劳动者体采取行动
〔三〕加班工资义务权利进步剖析
雇佣者安排劳动者加班应法定标准劳动者支付加班工资许惯理解劳动法特针雇佣者设定法定义务劳动者体言法定标准接受加班工资仅享项受法律倾斜保护权利选择接受放弃笔者认劳动法误读——扭曲劳动法社会法质果认法定标准接受加班工资仅劳动者体法定权利选择接受放弃实际允许雇佣者私约定加班工资遇条件种迂回交易必然破坏劳动者间机团结籍雇佣者种手段劳动者实施击破项规定身作强制性义务标准意义荡然存实法定标准支付接受加班工资仅立法者雇佣者设计法定义务〔反衬出全体加班劳动者法定权利〕时立法者全体加班劳动者〔相劳动者集体言〕设计法定义务造出扇法律屏障阻劳动者迫奈算计策利宽免雇佣者义务造成包括劳动者集体脱离法律强力保护
许认劳动者体履行该义务〞法迫承法律责仅道德义务法律义务样观点接受前述美国斯科菲尔德诉劳工委案中找劳动者体破坏劳动者机团结处集体〔工会〕求承法律责具体形式
然笔者张法定标准接受加班工资全体加班劳动者设计法定义务维护劳动者集体〔包括作集体成员劳动者体〕利益做法律技术安排实现法律目应该更巧妙构思——建立集体讨薪机制法律授权工会组织须全体拖欠工资劳动者授权委托情形直接代表讨薪2006年1月3名美国国际商机器公司〔英文简称IBM〞〕雇员迫加班工作没获补偿〞IBM告法庭算美国国IBM拖欠加班费雇员追讨加班费〔加利福尼亚州劳动者追讨4年加班费州雇员追讨3年加班费起诉时没雇员授权委托〕加班费总额计数百万美元[xli]美国式集体诉讼解决雇佣者拖欠劳动者加班工资问题颇效：普通劳动者时领加班工资必等解劳动关系参讨加班工资遭雇佣者报复失工作时机虞追讨普遍性违法雇佣者产生强威慑力受局部劳动者中途退出诉讼削弱集体维权力量消极影响
注释
1参见郝冬白：讨加班工资：官司赢难载兰州晨报2007年6月18日第A09版
213[德]卡尔·拉伦茨：德国民法通王晓晔等译法律出版社2003年版第174页
3[德]弗朗茨·维亚克尔：代私法史——德意志开展观察重点陈爱娥黄建辉译海三联书店2006年版第585页
4516[德]迪特尔·梅迪库斯：德国民法总邵建东译法律出版社2000年版第101718页
679111227[德]W杜茨：劳动法张国文译法律出版社2005年版第11411025页
811参见陈卫佐译注：德国民法典法律出版社2006年版第23123995页
10参见程延园[德]BarbaraDarimont：中德社会保障争议处理制度拟研究载北京行政学院学报2005年第2期第57页
142235[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：法学导米健朱林译中国百科全书出版社1997年版第776262页
15参见中华民国劳动社会保障部法制司德国技术合作公司中国法律改革咨询工程：中德劳动社会保障法：拟法文集中信出版社2003年版第8182页
17国劳动法合法第85条规定雇佣者逾期劳动者支付加班费劳动行政部门责令雇佣者支付责令雇佣者应付金额50100标准劳动者加付赔偿金
1830[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：法律智慧警句集舒国滢译中国法制出版社2001年版第149150150页
1930[日]田贵：契约生胡宝海译中国法制出版社2005年版第160页
20参见劳动争议调解仲裁法第4条第42条规定
21[德]伊曼努尔·康德：法形学原理——权利科学沈叔译商务印书馆1991年版第40页
23参见〔台〕黄贤福：契约衰落前载法令月刊2003年第54卷第4期第73页
24国婚姻法第23条第1款规定：父母保护教育未成年子女权利义务〞
2526参见〔台〕苏永钦：走入新世纪私法治中国政法学出版社2002年版第2220页
27 2021年9月凤凰网推出项针职场白领专项调查调查容包括十〞期间否需加班否足额获加班工资等容结果说明半职场士表示时足额领取相应加班工资时足额领取相应加班工资八成职场士选择申诉参见凤凰网：企业加班工资现象普遍八成选择申诉 financeifeng jobzcyw202109281290683shtml访问时间：2021年1月12日
2931H．盖茨：公利益诉讼拟法鸟瞰载[意]莫诺·卡佩莱蒂编：福利国家接正义刘俊祥等译法律出版社2000年版第69页
32[英]齐格蒙特·鲍曼：体欧阳景根译凤凰出版传媒集团江苏民出版社2007年版序言第6页
33AJM米尔恩：权利样性——权哲学夏勇张志铭译中国百科全书出版社1995年版第162163页
34谢晖：法学范畴矛盾辩思山东民出版社1999年版第211页
36SeeMelindaRobinsonPlaintiffsVWalMartStoresIncDefendantsUnitedStatesDistrictCourtfortheSouthernDistrictofMississippiJacksonDivision2007USDist
apauth访问时间：2004年4月3日
3738参见[美]道格拉斯·L莱斯利：劳动法概张强等译中国社会科学出版社1997年版第6121页
39参见[英]弗里德里希·奥古斯特·冯·哈耶克：宪章杨玉生等译中国社会科学出版社1998年版第420页
40[美]丹尼尔·贝尔：资义文化矛盾赵等译读书·生活·新知三联书店1989年版第251页
41SeeRedHerringWorkerOvertimeSuitHitsIBMJan242006 lieffcabraser news_articles200620060124_rhhtm访问时间：2021年4月8日
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关键词劳动法特私法社会法加班工资机团结权利义务融合
容提假设劳动法视特私法成认劳动者间存机团结继认劳动者权利义务融合藉注重设计落实劳动者体权利雇佣者法定义务强制求履行假设劳动法视社会法成认劳动者间存机团结继认劳动者权利义务融合藉注重设计落实劳动者集体权利雇佣者法定义务强制求履行
引 言
〔〕文命题——劳动者权利义务否融合
谓法学权利义务融合指项法律关系容面权利面义务法律体享该项容权利负担该项容义务众周知劳动法弱势劳动者提供倾斜性特殊保护强势雇佣者负加苛严法定义务毫疑问雇佣者法定义务相应法律范畴劳动者法定权利二国家机关公权力需进步追问：劳动者享法定权利否时劳动者负担法定义务？文加班工资例做具体分析证国劳动法第44条规定雇佣者〔单位〞〕安排劳动者加班应法定标准支付加班工资
样宗劳动者联合讨加班工资维权失败案发深省：2004年兰州市某公司安排121名职工休息日屡次加班未安排补休未支付加班工资121名职工联合兰州市劳动仲裁委申请仲裁劳动仲裁委裁决该公司次性支付2004年度加班工资济补偿金计25万元该公司服榆中县民法院提起诉讼审期间该公司撤销47名职工诉讼〔47名职工已放弃权益〕2006年3月20日法院审判决该公司剩余74名职工次性支付加班工资济补偿金计7万余元审宣判该公司服提起诉二审期间该公司提出申请撤诉理已74名职工达成解协议该解协议实际等条约〞容：74名职工愿放弃原审判决全部容执行张该公司排斥责难2006年6月7日兰州市中级民法院作出终审裁定认双方协商达成解协议准予诉撤回诉双方均原审判决执行[i]该案疑义：法定标准接受加班工资仅劳动者享法定权利时负担法定义务？果前者劳动者权利义务融合然宽免雇佣者法定义务前述解协议视效合法院审二审裁判误果者前述结应推翻该案引发思考扩问题：劳动者追讨拖欠加班工资更佳法律途径什——国目前通常采取体讨薪集体讨薪〔工会等介入集团公益诉讼〕？
〔二〕文副命题——劳动法属特私法社会法
私法正拉伦茨准确阐述样：整体法律制度组成局部间等觉〔私法治〕根底规定间关系〞[ii]社会法〔文中社会法〞特指第三法域社会法〕正维亚克尔精辟诠释样：国家间插入……团体权力者成社会法真正住源泉〞[iii]笔者认：果说私法调整作体形态私〞相互间关系法社会法调整作集体形态社会〞相互间关系法研究劳动法属法域问题旨探寻真正契合劳动法法律理念法律技术原理
许私法学者惯民法典外谓涉民事法律关系〞单独立法包括劳动法等称特私法〞[iv]梅迪库斯认：想民法特私法间划出条清晰界限……特私法没成体规毋宁说民法存前提身仅仅规定纯补充性标准〞[v]
天德国劳动法杜茨认关劳动生活中处济附属位者雇佣关系法律规〞[vi]予劳动者倾斜性特殊保护然认首先特私法〞[vii]置私法体系中劳动关系举进入德国民法典雇佣合债明证[viii]样认知格局劳动争议通常认属劳动关系特债法调整法律救济通允许劳动者雇佣者提起民事诉讼方式进行[ix]学者认劳动争议认具特私法纠纷性质理：劳动争议双方协商放弃某权利[x]毋庸置疑：现代德国劳动法已高度社会化甚已彻底背离私法社会法化〞劳动争议双方协商放弃某权利〞私法治〞规已完全适绝局部劳动法标准性质德国民法典谓必须规定〞[xi]确定疑典型社会法标准德国联邦休假法劳动者法定休假长度少24工作日利益劳动者根通放弃债权处置[xii]德国劳动法标准严格遵守执行较少出现雇佣者劳动者迂回完成交易情形说循种社会法化〞法律原理密切相关外特重点：德国西方兴旺国家样集体劳动关系十分兴旺健全理然属特私法〞法令信服请拉伦茨述：劳动法作整体已仅仅私法组成局部法毫遗漏’划分公法私法两局部毋宁说劳动法独特色反面产生问题：天济法劳动法作特私法’正独评价方式突破般私法界限终分裂私法？〞[xiii]
然德国劳动法非善美国劳动法相显巨差距：国劳动争议做劳动者体雇佣者间突处理集体劳动关系根残缺藉劳动法标准必然成真性强制性标准雇佣者违反劳动立法侵害劳动者合法权益现象十分普遍严重期国劳动者体单独联合维权引发劳动争议案件呈爆炸性增长态势般通常认现象劳动者权利意识觉醒表现应特加赞赏甚国劳动立法发挥效表达然笔者认种路径选择错误导致法律机制存严重缺陷形成正常法律格局假设文述社会法理前述劳动争议案件绝局部没发生必——劳动者体根需维权获取该属利益似样量劳动争议案件劳动者体〔联合〕维权方式予解决定维权劳动者真正获取该属利益
公私法二元划分传统法律理念强力支配陆法系局部学者实际劳动法定性公私混合法然陆法系劳动法属社会法乏学说支持拉德布鲁赫著名述：果法律语言表述见证社会关系思潮巨变革说社会法’追求私法公法……间僵死划分已越越趋动摇两类法律逐渐分渗透融合产生全新法律领域私法公法崭新第三类：济法劳动法〞[xiv]
外需特指出：天德国属特私法局部〔劳动法中关技术社会福利性劳动保护少量容〕认属公法范畴运行政监察刑罚等法律技术加实施[xv]梅迪库斯成认：劳动法许方面已超越私法公法界限[xvi]国劳动立法样辅劳动行政监察干预劳动关系[xvii]需设问：劳动法属社会法单纯劳动领域公法弥补特私法缺陷否合理行？笔者认合理行理：公法实施机制局限性：日常交中产生量违法法公权机关发现公法违法行追究总疏漏假设公权机关执法积极高效廉洁公法违法行追究总位国雇佣者法劳动者支付加班工资实施行政监察效果尤理想：缺普遍执法条件〔行政编制少〕疏执法欠严格执法动力〔受害没切肤痛特容易雇佣者俘获〕惰执法
作特私法劳动法：劳动者权利义务融合
特私法理成认劳动者间存机团结劳动法功倾斜性强化保护劳动者弱势体正性利益然劳动者然权利〔〕放弃受保护利益种利益形成义务性约束进步助劳动者权利义务融合体维权雇佣者劳动者体劳动遇条件迂回交易空间必然存藉迫雇佣者忠实履行法定义务予劳动者集体积极效预防性保护
〔〕作特私法劳动法理念
笔者认：作特私法劳动法质没背离私法理念
私法〔法律关系体〕识赋予体品性私法视野中〔单——然组织化——法〕体独立群关联拉德布鲁赫劳动关系例非常精辟阐述私法体性识：私法者说市民’法……明白什劳动者联合通种联合单劳动者种弱势群体寻求企业达成力量均衡……眼里单签约单雇佣合……市民法想见样单劳动者绝通法律纽带联结起劳动者相互间签订劳动合根企业职工总体作完整社会统体道道见纯粹树木见森林〞[xviii]
私法重认知假设具理性智慧私法中独立信马缰充满野性傍独立懦弱彷徨见需呵护控制中性化〞样基义行力更生〔selfreliance〕特征选择实现目时求协助牺牲作行结果利益损失均拒绝分担〞[xix]作特私法劳动法相信劳动者知道想什接受什放弃什种判断选择符合体理性妥应予充分尊重国发生劳动争议法律允许事行解劳动仲裁法院审判进行调解[xx]
通常意义权利意味着利益假设利益放权利天两厢拟会发现私法权利更倾私法权利意味着权利概念表示行行关系〞[xxi]私法中权利容正义意志开出趟确定驶空车执行种意志时没利益——瞎子索回出眼镜〞存趟确定〔正义〕驶权利〞列车
[xxii]定程度确认劳动者弱势者特殊身份契约中进行强制性特保护通强制规定类弱势者取交易位谈判取交易条件实质定程度恢复实质重新调整缔约双方便捷[xxiii]见私法学者守护理绝含剥夺受倾斜保护弱势劳动者体缔约成分
私法中实际存着权利义务融合极情形融合藏匿容易发觉角落——婚姻家庭法中父母子女关系中婚姻家庭法调整父母子女关系条款表现出社会法致性[xxiv]产生权利义务融合方权利者面存义务中获利益方说存机团结关系根底方婚姻家庭法中父母子女关系具性质私法学者劳动关系显然缺乏关系根底私法权利义务融合极情形列
〔二〕作特私法劳动法技术
笔者认：作特私法劳动法形式私法技术
私法通权利张权利〔〕方式实施私法技术成认赋予权利享行权利强制义务履行义务私法中谓强制性标准〞具真正行强制性私法性质义务般表述〞应〞表述禁止〞必须〞绝数情形仅具权限〞件〞标准涵法律权权做做问题法律允允许做必必须做问题立法者完全没禁止强制定行〞意思[xxv]苏永钦指出：强制性私法标准具强制性建立治根底结构裁判者提供裁判争议影响民行民果针强制性权限标准行方式实质加调整抵触私法治理念〞[xxvi]
劳动者雇佣者雇佣者应法定标准支付加班工资立法规定加变通劳动者放弃法定权利宽免雇佣者法定义务实特私法极易获合理性解释该规定功仅裁判：劳动者放弃法定权利时裁判机关会予特保护强制裁决雇佣者法定标准支付加班工资行强制——劳动者放弃法定权利时雇佣者法定标准支付加班工资义务会强制求履行
私法权利采取权利张行动性质体利私行动言劳动者体作权利基实现维护利益动机通权利张——行法律请求权排雇佣者侵扰涉劳动者〔三〕劳动者权利义务融合缺陷
作特私法劳动法劳动者权利义务融合理念技术存着严重缺陷
某项劳动法规定义务果理解特私法强制性标准义务谓强制性标准雇佣者具真正行强制性特私法模式中雇佣者劳动者体劳动遇条件存迂回交易空间雇佣者必须完全忠实履行该法定义务正国许雇佣者选择遵守劳动法原劳动法假设强制雇佣者履行法定义务终必导致劳动者切实保护法定权利形虚设杜茨认：劳动法标准数雇具单边强制性进倾斜性保护雇员[xxvii]笔者认杜茨理理解：劳动法仅约束雇约束雇员雇员方意放弃法定权利雇法定义务受法律强制劳动法标准假设做理解法保证落实雇员倾斜性保护悖前述德国民法典必须规定〞原理
进某项劳动立法容果理解私法义务权利劳动者体雇佣者张权利机制实现权利保护直接辐射享该权利劳动者集体特法予劳动者集体积极效预防性保护类似强制安排劳动者加班法定标准支付加班工资样侵害劳动者合法权益行雇佣者针雇佣数劳动者实施发散性侵害假设法律仅鼓励单劳动者基维护身合法权益动机雇佣者提出付加班工资等请求数样遭受侵害未提出该请求劳动者说项权益保护没真正落实[xxviii]法律赋予民权利提供法律司法援助视点组成集团系列诉讼理数情况没力保护付诸行动中知识欠缺负担解决纷争寻求应利益援助需费两点障碍〞[xxix]特雇佣关系维系期间劳动者处济附属位更促项选择择放弃维权见国现行处理劳动者讨加班工资维权机制缺陷实十清楚显根法律法定标准获取加班工资单纯设计劳动者体雇佣者请求权法形成劳动者机团结〔劳动者体松散联合力量定脆弱〕进消劳动者普遍存遭雇佣者报复失工作时机虞迫终放弃法定权利
二作社会法劳动法：劳动者权利义务融合
笔者秉持社会法理成认劳动者间存机团结劳动法功倾斜性强化保护劳动者弱势集体正性利益然劳动者体然权利〔〕放弃法律予倾斜性保护利益种利益形成义务性约束进步助劳动者权利义务融合集体维权雇佣者劳动者体劳动遇条件迂回交易空间完全封杀藉够迫雇佣者忠实履行该法定义务予劳动者集体积极效预防性保护
〔〕作社会法劳动法理念
笔者认：劳动法质契合社会法理念
社会法〔法律关系体〕识赋予集体品性笔者认社会法中〞集体社群〞〔简称群〞〕称社会体〞形态存着社会法视野中集体群：雇佣者面劳动者群雇佣者身实群拉德布鲁赫非常精辟阐述作社会法劳动法集体性识：劳动法质：极限接生活抽象市民法样眼里……单联合会企业……单作联合会员企业员终整济社会员带切生成动力体感觉少放义动力称机团结〔连带〕〞[xxx]
予特殊保护弱势视感性愚蠢感性愚蠢理性智慧程度够予独立求负责实行谓私法治〞似埋设法律陷阱作社会法劳动法相信劳动者体想什判断选择定具社会理性妥认判断选择般逊色法律强制安排集体采取行动接受雇佣者提出支付加班工资时服指令超时加班样苛刻条件劳动者愿捕捉难工作时机真正利益生命健康感性愚蠢应该法律束束制度安排中扶助
作社会法劳动法保护象孤立劳动者体具社会连带属性劳动者集体作集体成员劳动者体福利国家里应该保护类似决定受影响集团利益点已广泛认〞[xxxi]成员集体附容易推演出义务鲍曼谈体安失关系时指出：成体中员’处需付出代价……付出代价说法’觉权’成权利’选择什获会失失体意味着失安感体果真发生话意味着快失〞[xxxii]米尔恩认：包含社会责原中唯权利作合作组织体联合体享权利……相关联体成员担负必范围行组织化标准化义务……里问题社会责赋予体成员义务权利……〞[xxxiii]
集体权利蕴涵常常利益〞包括〞利益落实成员体时义务〞载体实现义务中样包含着利益权利种直接外显利义务种间接隐含利〞[xxxiv]国家通劳动立法强制利益义务结合起恰恰予劳动者整体性扶助正拉德布鲁赫言：种权利仅仅着义务缘存……种权利外履行义务种法权终结果伦理激情局部履行义务种激情义务根底〞[xxxv]
〔二〕作社会法劳动法技术
笔者认：劳动法形式适宜运社会法技术
社会法通求义务强制履行法定义务方式具体实施社会法技术精髓够强制义务履行法定义务劳动立法规定作义务〞时通常禁止〞时〞劳动立法规定作义务〞时通常必须〞时应〞劳动立法〞应〞表述时底特私法性质义务社会法性质义务太容易分辨时假设出接特私法权限〞件〞标准涵解释劳动立法意图曲解
社会法性质项劳动法义务保护劳动者体设定系保护劳动者集体设立义务实现种保护目工具义务强制性义务必须折扣履行意志转移作集体成员劳动者体应放弃份权益宽免雇佣者法定义务者雇佣者迂回完成交易做结果必然破坏劳动者机团结关系根底全球零售商——美国沃尔玛集团贪图廉价〞少算劳动者工作时间侵占劳动者进餐休息时间加班费〞面声誉危机支付巨额加班费沃尔玛集团感觉委屈辩护律师说劳动者加班时间短许劳动者实愿工作法庭陪审团认休息时间求劳动者继续工作时间短强迫劳动忘记〞补偿意味着违反法律[xxxvi]
美国劳动法判例中劳动者雇佣者单独协商宽免雇佣者法定义务雇佣者迂回完成交易视严重正劳工行〞〔定义集体谈判赖进行根底具破坏性〞[xxxvii]〕该行常工会予阻止工会诉请法院强行纠正美国高法院1969年判决斯科菲尔德诉劳工委案〔ScofieldvNLRB〕[xxxviii]实工会行工会员强制〔接受工资限额〕支配权绝出顾工体利益工会假设做步势必需通强迫工违背利益支持种行动[xxxix]
社会法中集体权利代表〔工会〕采取求义务强制履行义务行动性质集体利公行动正贝尔指出：说群体权利指社会提出求权利已开始奠定群体全体成员根底奠定属性根底〞[xl]工会等采取集体利公行动维护劳动者权益重性通常劳动者体采取行动
〔三〕加班工资义务权利进步剖析
雇佣者安排劳动者加班应法定标准劳动者支付加班工资许惯理解劳动法特针雇佣者设定法定义务劳动者体言法定标准接受加班工资仅享项受法律倾斜保护权利选择接受放弃笔者认劳动法误读——扭曲劳动法社会法质果认法定标准接受加班工资仅劳动者体法定权利选择接受放弃实际允许雇佣者私约定加班工资遇条件种迂回交易必然破坏劳动者间机团结籍雇佣者种手段劳动者实施击破项规定身作强制性义务标准意义荡然存实法定标准支付接受加班工资仅立法者雇佣者设计法定义务〔反衬出全体加班劳动者法定权利〕时立法者全体加班劳动者〔相劳动者集体言〕设计法定义务造出扇法律屏障阻劳动者迫奈算计策利宽免雇佣者义务造成包括劳动者集体脱离法律强力保护
许认劳动者体履行该义务〞法迫承法律责仅道德义务法律义务样观点接受前述美国斯科菲尔德诉劳工委案中找劳动者体破坏劳动者机团结处集体〔工会〕求承法律责具体形式
然笔者张法定标准接受加班工资全体加班劳动者设计法定义务维护劳动者集体〔包括作集体成员劳动者体〕利益做法律技术安排实现法律目应该更巧妙构思——建立集体讨薪机制法律授权工会组织须全体拖欠工资劳动者授权委托情形直接代表讨薪2006年1月3名美国国际商机器公司〔英文简称IBM〞〕雇员迫加班工作没获补偿〞IBM告法庭算美国国IBM拖欠加班费雇员追讨加班费〔加利福尼亚州劳动者追讨4年加班费州雇员追讨3年加班费起诉时没雇员授权委托〕加班费总额计数百万美元[xli]美国式集体诉讼解决雇佣者拖欠劳动者加班工资问题颇效：普通劳动者时领加班工资必等解劳动关系参讨加班工资遭雇佣者报复失工作时机虞追讨普遍性违法雇佣者产生强威慑力受局部劳动者中途退出诉讼削弱集体维权力量消极影响
注释
1参见郝冬白：讨加班工资：官司赢难载兰州晨报2007年6月18日第A09版
213[德]卡尔·拉伦茨：德国民法通王晓晔等译法律出版社2003年版第174页
3[德]弗朗茨·维亚克尔：代私法史——德意志开展观察重点陈爱娥黄建辉译海三联书店2006年版第585页
4516[德]迪特尔·梅迪库斯：德国民法总邵建东译法律出版社2000年版第101718页
679111227[德]W杜茨：劳动法张国文译法律出版社2005年版第11411025页
811参见陈卫佐译注：德国民法典法律出版社2006年版第23123995页
10参见程延园[德]BarbaraDarimont：中德社会保障争议处理制度拟研究载北京行政学院学报2005年第2期第57页
142235[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：法学导米健朱林译中国百科全书出版社1997年版第776262页
15参见中华民国劳动社会保障部法制司德国技术合作公司中国法律改革咨询工程：中德劳动社会保障法：拟法文集中信出版社2003年版第8182页
17国劳动法合法第85条规定雇佣者逾期劳动者支付加班费劳动行政部门责令雇佣者支付责令雇佣者应付金额50100标准劳动者加付赔偿金
1830[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：法律智慧警句集舒国滢译中国法制出版社2001年版第149150150页
1930[日]田贵：契约生胡宝海译中国法制出版社2005年版第160页
20参见劳动争议调解仲裁法第4条第42条规定
21[德]伊曼努尔·康德：法形学原理——权利科学沈叔译商务印书馆1991年版第40页
23参见〔台〕黄贤福：契约衰落前载法令月刊2003年第54卷第4期第73页
24国婚姻法第23条第1款规定：父母保护教育未成年子女权利义务〞
2526参见〔台〕苏永钦：走入新世纪私法治中国政法学出版社2002年版第2220页
27 2021年9月凤凰网推出项针职场白领专项调查调查容包括十〞期间否需加班否足额获加班工资等容结果说明半职场士表示时足额领取相应加班工资时足额领取相应加班工资八成职场士选择申诉参见凤凰网：企业加班工资现象普遍八成选择申诉 financeifeng jobzcyw202109281290683shtml访问时间：2021年1月12日
2931H．盖茨：公利益诉讼拟法鸟瞰载[意]莫诺·卡佩莱蒂编：福利国家接正义刘俊祥等译法律出版社2000年版第69页
32[英]齐格蒙特·鲍曼：体欧阳景根译凤凰出版传媒集团江苏民出版社2007年版序言第6页
33AJM米尔恩：权利样性——权哲学夏勇张志铭译中国百科全书出版社1995年版第162163页
34谢晖：法学范畴矛盾辩思山东民出版社1999年版第211页
36SeeMelindaRobinsonPlaintiffsVWalMartStoresIncDefendantsUnitedStatesDistrictCourtfortheSouthernDistrictofMississippiJacksonDivision2007USDist
apauth访问时间：2004年4月3日
3738参见[美]道格拉斯·L莱斯利：劳动法概张强等译中国社会科学出版社1997年版第6121页
39参见[英]弗里德里希·奥古斯特·冯·哈耶克：宪章杨玉生等译中国社会科学出版社1998年版第420页
40[美]丹尼尔·贝尔：资义文化矛盾赵等译读书·生活·新知三联书店1989年版第251页
41SeeRedHerringWorkerOvertimeSuitHitsIBMJan242006 lieffcabraser news_articles200620060124_rhhtm访问时间：2021年4月8日
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