浅论行政不作为及其法律规制


     浅论行政不作为及其法律规制 On the administrative omission and its legal regulation 摘 要 最近以来,在司法界出现了一个新的热点,那就是行政不作为现象已经得到了越来越多的人关注,虽然此现象一直也存在但是之前却没有很多人关注过。之所以这类现象有所发展,全是随着社会法律宣传不断深入以及公民的法律意识不断加强的结果。此文对政府的不作为进行了系统的研究,对此行为给予一些法律规制方面的意见,研究从概念、特征方面为着手点,对这些行为进行分类和构成要件。要治理行政不作为必须深入开展公务员职业道德教育,完善行政责任问责机制,健全行政不作为诉讼救济制度,并且将行政不作为赔偿责任纳入国家赔偿的范围。 本文共分为四个部分。第一个部分主要是阐述了行政不作为的概念以及它的特点。当行政的主体应该按照法律规定对相对人给予帮助或是解决困难,而且行政的主体在行使其职权的时候并不存在着不可抗拒的客观条件的时候,行政主体却没有履行其应该履行的职权或是故意拖延,行政主体的行为就可以断定为行政不作为的行为。根据定义,我们可知,行政不作为行为具备的特点有隐蔽性、违法性、消极性以及其行为还能对社会造成危害的特性。第二部分沿着行政法治发展的脉络,进一步剖析了行政不作为法律规制的理论基础。第三部分探讨对行政不作为的事前法律规制。通过构建科学的行政组织及公务员制度,从源头上减少行政不作为;发挥行政程序法在控制行政不作为中的作用;加强监督,控制行政不作为。第四部分探讨对行政不作为的事后法律规制。只有将侵犯公用利益的行政作为以及抽象的行政不作为现象都归入到司法能够审查的范围,深入完善我国的行政赔偿制度,才能真正地完整我国的行政法律。最终于结语中提出,对行政不作为的控制是一个系统工程,不仅涉及全部行政法理论与制度,甚至涉及宪政、行政管理等诸多问题。行政不作为独特的理论价值是研究它的魅力所在。 关键词:行政作为 行政不作为 法律规制 社会法治国 行政不作为的赔偿 Abstract In recent years along ,with the legislation and the gradual improvement of people's law consciousness rise increasingly, especially the in-depth development of administrative litigation, citizens, legal persons and other organizations to sue the administrative organ is not as case quantity rise suddenly, administrative omission phenomenon caused by the masses of the people and the social widespread attention from all walks of life. This paper on the administrative omission systematically, to the concept, characteristics for the starting point, discusses its constitutive requirements and classification, proposed to our country administrative omission of legal proposals.To manage the administrative omission should carry out occupation moral education, perfecting administrative accountability mechanisms, perfect administrative omission litigation system, and administrative omission liability into the scope of state compensation. This paper is divided into four parts. The first part is the basic theory of the administrative omission, including the omission of the concept, features and elements. The administrative omission is defined as the administrative subject has positive obligation and have as a possibility, but in external morphology is not as negative or only preparatory program behaviour, according to legal provisions or presumed has meant that the behavior. Based on this, the administrative omission illegality, negative, concealment and the social harmfulness of four main characteristics. The second part along the rule of administrative law development, further analysis of the executive is not as the theory basis of the regulation of law. The third part of the legal regulation of administrative omission beforehand. By constructing the scientific administration and civil service system, from the source to reduce administrative omission; play the administrative procedural law in the control of administrative nonfeasance in rats; strengthen the supervision, control of administrative omission. The fourth part of the legal regulation of administrative omission. Through the expansion of administrative omission in our country judicial remedy scope, abstract administrative omission, against the public interest into the legal regulation limits; to further improve the administrative omission in our country compensation system. At last puts forward, on the control of administrative omission is a systems engineering, involves not only all the administrative law theory and system, even involving the constitutional, administrative and other problems. The executive is not as the unique theory value of its charm. Key words:administrative deed nonfeasance legal regulation the rule of law society compensation of the nonfeasance 目 录 中文摘要 ……………………………………………………………………………Ⅲ 英文摘要 ……………………………………………………………………………Ⅳ 引言……………………………………………………………………………………1 一、行政不作为的基本理论…………………………………………………………6(一)行政不作为的概念…………………………………………………………6 1.学界主要观点 ………………………………………………………………6 2.划分原则 ……………………………………………………………………8 3.概念之界定…………………………………………………………………9 (二)行政不作为的特征…………………………………………………………10 1.违法性………………………………………………………………………10 2.消极性………………………………………………………………………11 3.程序性………………………………………………………………………12 4.非自由裁量性………………………………………………………………12 二、行政不作为法律规制的理论基础………………………………………………14 (一)社会权对于行政不作为的影响……………………………………………14 1.社会权的内涵………………………………………………………………14 2.社会权对行政不作为的影响………………………………………………15 (二)从自由法治国向社会法治国的转变 ……………………………………16 1.自由法治国…………………………………………………………………16 2.社会法治国…………………………………………………………………16 (三)公民公权利的扩张及公权救济制度的强化 ……………………………17 三、 预防行政不作为的前置措施 …………………………………………………19 (一)合理配置行政职权 ………………………………………………………19 1.大力推进大部制改革………………………………………………………19 2.规范法律、法规授权的组织………………………………………………20 (二)加强公务员队伍建设 ……………………………………………………20 1.加强公务员制度建设………………………………………………………20 2.加强公务员能力建设………………………………………………………22 3.加强公务员作风建设………………………………………………………23 (三)规范行政程序 ……………………………………………………………23 1.加强行政公开制度…………………………………………………………24 2.健全行政时效制度…………………………………………………………26 四、行政不作为的法律规制…………………………………………………………28 (一)扩大行政不作为司法救济的范围 ………………………………………28 1.关于抽象行政不作为………………………………………………………28 2.关于侵犯公共利益的行政不作为…………………………………………29 3.关于公民、法人和其他组织被侵犯的权益种类…………………………31 (二)完善我国行政不作为的赔偿制度 ………………………………………32 1.对行政不作为负国家赔偿责任的必要性及其价值………………………32 2.行政不作为的国家赔偿责任构成要件……………………………………34 3.行政不作为国家赔偿的实现与完善的立法建议…………………………35 五、结论 ……………………………………………………………………………36 参考文献 ……………………………………………………………………………37 引 言 (一)研究目的 这几年来,公民、法人以及其它的组织状告行政机关不作为的案件不断上升,行政机关的不作为也因此而得到了人们的日益关注,这些都是与人们的法律意识日益加强和普法的不断深入这些现象相伴而生的。据统计,在2010年,笔者所在地市级人民法院受理的行政复议案件中有10%左右的行政复议申请涉及政府部门的“行政不作为”。行政不作为成为百姓申请复议的重点之一。公民诉请的行政机关,既有基层的村委会,也有市级党政机关。由此可见,行政不作为类型案件已成为近年来行政诉讼案件新的增长点,需要引起我们的高度重视。 我们对行政不作为行为加以研究,不论从行政诉讼方面来说,还是从行政行为方面来讲,都是有很大的理论以及实践意义的,主要表现有如下三点。 第一,能够使得行政法律变得更加完整。行政行为是行政法学的重要研究对象,甚至有学者曾经将它看作是行政法的逻辑起点和中心点,行政作为和不作为都是行政作为的两个原有的表现方式,它们对于行政法学来说,其意义在地位上都是一样的。但是,到目前位置,行政法学家们都很少或者是甚至没有对行政不作为现象进行研究,他们的重点只是放在了行政处罚、立法和许可等等。行政不作为得到了一些学者的关注也是这几年来才发生的事情,但是目前,关于作为和不作为行为的界限规定,许多学者都持有不同的意见。所以,为了能够完整我国的法律体系,我们应该尽快对行政不作为进行归纳,将行政不作为列入我国的法律体系中,使得行政不作为的行为提供法律依据。 第二,对于行政行为给予正确的导向。在实际操作中,由于不作为本身所具有的隐蔽性,人们很容易将其忽视,最终导致了行政不作为现象的大量存在。一直以来,人们对行政作为和行政不作为都抱有一种厚此薄彼的态度,而对这两种行为进行区别,有助于改变人们的这一态度。在行政立法的时候,我们不能仅仅只是重视行政作为这一方面,对于行政不作为这一方面也要给予同样的重视,只有这样才能够对行政不作为的行为提供法律的凭证。于行政者的行政不作为行为,我们也要给予相对应的惩处,不管是行政行为和行政不行为,只要它们给社会造成了一定危害,我们都应该要给予相同的打击。 第三、对于司法的实践能够给予正确的指导。为了提高效率,我们可以侧重于对合法性的审查,前提是,我们要对行政作为以及不作为这两个方面的构成要件都要了如指掌。而且它对分清诉讼类别以及法院的判决也有帮助,我们可以根据具体情况将诉讼分为行政作为和行政不作为两种类型。当相对人是行政作为进行诉讼的时候,其诉讼应该是变更、保持、修改原来的诉讼,而法院也应该根据情况做出相应的裁决。但是,如果相对人是对行政不作为提起诉讼的话,那么他的诉讼请求应该是要求行政主体履行其应该履行的义务或是认为其不作为具有违法的性质。法院此时就可以根据上诉情况进行分析,做出相应裁决。 对行政不作为概念的正确把握,是对行政不作为问题进行研究迈出的第一步。当一个新的法学概念提出并得到使用的时候,其不仅能够反应其根本的内涵,与其根本的性质相吻合,而且能够作为人们探讨的共识性的基础。 (二)国内外研究现状 对于行政不作为,国外的研究起步较早。经过调查,大陆法系的国家已经具备了比较完整的行政行为理论,虽然他们对行政行为的概念等进行系统的概括,但是他们已经在行政救济体系内对行政不作为的行为给予了理论和机制上的支持。例如,法国就有行政诉讼法中行政越权和行政赔偿诉讼这两项,如果行政主题对其应履行的义务采取消极态度,当行政相对人提起合法的申请,而行政主体却不给予理会的时候,行政相对人有权对行政主体提起诉讼;当因为行政主体因为主观原因而行为不当,给行政相对人的权益造成了损害的时候,行政相对人有权要求行政主体给予合适的赔偿,其中,行为不当不包括行政主体的故意拖延行为。在德国的《行政法院法》有明确规定,公民是可以对行政不作为提起课以义务诉讼和一般的给付诉讼。当行政主体对公民的请求不予理会这种行政不作为的现象出现时,德国的公民就可以根据具体情况提起课以诉讼,或是有经济救助的一般给付诉讼。 在一般情况下,当行政不作为现象出现时,人们都是首先提起课以诉讼,但是也可以提起有资金作为救济的给予诉讼,从此可以看出,给予诉讼是对于课以诉讼的一种有效的补充。当人们申请的行政机关给予的行政行为内容不能构成行政行为的时候,例如,要求提供信息、安设路标或是帮助清楚障碍等,人们就可以提起给付诉讼。又比如,在日本,也有明文规定了公民对于政府的不作为或是其作为损害了公民的合法权益的行为,都有权将之告之法院,要求对其进行司法审查。当行政厅应该按照其法定职责作出相应的行为而却没有答复,或者是没有法定期限内做出答复的,当事人有权对其行为进行控诉。《行政案件诉讼法》第三条第五款也有对其行为进行规定,就是行政厅应该根据法令按照申请在一定的期限内做出某些处分和判决,却没有相应地做出某些处分和判决。 《在我国台湾的诉愿法》第二条第一项中就有规定,当中央或者是地方机关对于公民的合法申请不予理会,对其应该履行的职责没有履行或是没有及时地履行,公民有权提起诉讼。在《行政诉讼法》法中的第五条第一款中也有规定,如果政府人员因为没有履行其应该履行,或是没有在法定期限内履行职责,当事人有权向更高一级的行政行政法院提起诉讼,并且要求对其行政行为进行处分或者是行政行为的某种特定的行为进行处分。在《国家赔偿法》中的第二条第二款也规定了,如果是因为国家的公务员的行政行为对公民造成损害的,公民有权进行控告,不管其行为是故意的或是无意的。当国家国务院故意拖延其应该履行的职责的时候,也是同等对待。虽然行政法的理论并不成熟,却有着相当行政救济规定,在英美法这些国家中,公民可以根据行政法来对自身的合法权益寻求救济,所以行政法也被看成了是控制国家权力的法律。不作为的概念在1946年的时候,在美国的《联邦行政程序法》曾经有提到过,行政行为包括有裁定、制裁、救济等等,而行政不作为就是和这些行为相反或是否定的行为。虽然这个法律有规定政府的自由裁量权力是可以不受司法的审查的,但是当其权力被行政人员滥用的时候,司法部门就有权进行审查。以司法的实践事情,当行政人员不履行其职责这种不作为的现象发生时,司法机关有权对其进行司法审查,因为这种不作为行为本身就是滥用权力的行为。英国的越权无效原则是对政府人员进行审查和监督的唯一原则,也是行政法的核心原则。 在我国,对于政府不作为的研究开始得比较晚。笔者很难确定“政府不作为”这一次具体出现在哪一时候,但是可以确定它是出现在三个世界九十年代末期。例如,在这一时期出现在人们的生活中的还有我“不作为行政行为”以及“行政失职”等等。在我国的行政复议法或是行政诉讼法中,对于行政不作为,虽然有所提及,但是只是作了一些具体情况的描述,并没有进行系统的分析。《中华人民共和国行政诉讼法》的有规定:对于公民合法地申请执照、资质证等行为或是对于公民要求保护其合法的人身安全、财产安全的行为,行政机关不予办理或是不给予理会的行为都是属于行政不作为行为。另外还有规定,行政人员没有按法定期限按时发放抚慰金、最低生活保障等的行为也是属于行政不作为的行为。对于这些行为,当事人都有权力对其进行诉讼。在《中华人民共和国行政复议法》中,也相应地对其行为进行了规定。例如,其中的规定有,当公民、法人或其他的组织要求对其合法的执照、许可证等申请或审批进行相对应的责任负责时候,当当事人要求对其合法的人身安全、财产安全或是受教育权等进行保护的时候,当当事人要求对其合法的抚慰金、保险金等进行发放的时候,如果国家机关的行政主体不给予负责和理会的时候,这些行为都是属于行政复议不作为的行为。并且在这个法律中第一次将此种行为在第十九条中将其列为是可以进行诉讼的行为。在第十九条将行政复议不作为这种不作为形式纳入行政诉讼的受案范围,这是前无史例的,在这个法律中有条款明确规定,法律法规的确定首先应该先向行政复议机关提起复议,在对于复议机关的结果不服的情况下,可以再向法院进行诉讼。对于复议机关不给予受理,或者是受理后却不给予答复的行为,法律中有规定,可以在收到不受理决定书或是在接到受理决定书的十五天后却没有明确的答复之后,向法院提起诉讼。在最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中,分别对行政不作为行为以专门的法律形式给予规定和给予不作为行为相关的责任给予规定。 虽然从九十年代中后期以后,许多的行政法学者在理论方面对行政不作为进行了探讨,但是目前,对于行政不作为的定义,主要有五种。第一种就是从主被动方面来判断其行为是否是行政不作为的行为。例如,在杨海坤所编写的《中国行政法基本理论》这本书中中就有提及,如果其行为是被动的话,那么就不能判断其行为是行政不作为的行为。第二种方法就是通过观察两者之间的关系来判别 其依据可以分别在叶必丰发表的《行政不作为略论》和黄杰主编编写的《行政诉讼法贯彻意见析解》的这两本书中找到。第三种方法就是可以通过行政主体负有的责任或义务来判别。其依据也可以在黄曙海的《行政诉讼法100问》和罗豪才的《中国司法审查制度》中找到依据。第四种方法就是我们可以通过其行为中含有的实际内容来判定,其依据也可以在朱新力的《行政违法研究》和陈小君、方世荣的《具体行政行为几个疑难问题的识别辨析》中找到依据。第五种方法就是可以其行为的外在表现情况来判断。其依据可以在吴偕林的《关于不作为行政与不作为行政案件范围的思考》中找到。其文中有提到,如果行政机关的行政主体对于其应该履行的责任和义务在外在方面表现出消极的情绪,或是不履行的行为都是属于行政不作为的行为。 (三)研究手段 1. 文献研究法 通过对有关行政不作为专著及文章等文献资料进行收集、整理和分析,从中挖掘出有利于课题的内容。 2. 综合分析法 在前期文献资料研究的基础上,通过搜集网上中国当代行政法治建设存在的问题,并对这些问题进行归纳和比较分析。 3. 理论与实证相结合方法 本课题在研究中国现代行政法治建设的事件背景下,通过对实证经验的分析与考究,提出了相关的理论支撑点。 一、 行政不作为的基本理论 我国行政法学界普遍认为,行政行为可分为作为行政行为和不作为行政行为(简称行政作为与行政不作为)两大类型。但是,如果说用明确的概念来回答什么是行政不作为时,就会发现研究者们的回答存在着很大分歧。为了回答这个问题,这里首先将对目前学界的几种观点加以总结介绍,其次明确这种划分应该把握的基本原则,最后是对行政不作为概念的界定。 (一)行政不作为的概念 1.学界主要观点 (1)主被动行为说 该观点认为是以行政主体是否主动作出行政行为当成一个标尺,能够把行政行为分成依申请行政行为与依职权行政行为。依职权行政行为又称为积极行为、主动行为;依申请行政行为又称为消极行为、被动行为。因此,有的学者据此认为主动行为就是行政作为,而被动行为则是行政不作为。[1] 显然,该观点混淆了行政作为和行政不作为、依申请行政行为和依职权行政行为这两对不同概念范畴的界限。诚然,行政不作为和依申请行政行为都是随着现代行政法中公民公法请求权的发展及服务行政、给付行政观念和制度的确立而发展起来的,在某些情形下还可能会发生重合,两者具有密切的联系。[2] 但是,我们不难发现,行政不作为既可能发生在依申请行政行为之中,也可能发生在依职权行政行为之中。“依职权和依申请的行政行为均可能发生不作为的违法,在依职权的场合,行政机关不履行法定职责,漠不关心,不当延误;在依申请行为的场合,行政机关对相对人的申请不予答复,均可成为相对人提起诉讼的理由”。 (2)程序行为说 这个观点主要是通过行政主体的行为方式来判别其行为。如果是行政不作为的情况,那么就是行政主体虽然肩负着法定职责却不履行或者是一直拖延知道法定期限之后一直没有履行。如果不是行政不作为的情况,那么行政主体表现出的是积极履行其法定的职责,在行为方式上显示出来的是具有明确的态度或者是正在执行具体的实践。 (3)实质行为说 该观点从行为的实质内容来界定行政作为和行政不作为。在法律上,行政作为可以表现两个内容,一个是它表现出了一种行为方式,即动作或者是动作系列,[4]另一个就是它也代表着实际内容。进行判断的时候,我们不仅要看其外在表现出来的行为方式,也要看其中体现出来的其实内容。例如,如果其行为没有表现出行为方式的话,那我们可以肯定它定当是属于行政不作为行为。但是这也并不代表着外在表现出了一定的行为方式,它就是行政作为了。如果其行为确实是在外部形态上体现出了具体的行为方式,但是如果其行为并不代表着实际内容的话,则它仍然是不为。[5]但这种关于不作为的观点也存在着不足,当行政行为在行为方式上是不为时,其并不一定就是行政不作为。比如在我国目前已经有法律规定在某些特定情况下行政机关在行政行为的方式上虽然是不作为,然而它的内容也许为作为。例:在《中华人民共和国集会游行示威法》就有规定,如果公民、法人或是其他组织向国家机关提出集会、游行或者是示威的申请的话,那么国家相关的机关应该在行动开始的两日前给予答复,否则就代表着国家机关对于这种行为给予了默认允许。行政主体对符合法定条件的申请的不予答复行为应在行政作为和行政不作为之间如何划归,显然使用实质行为的标准很难达成这个目的,相反它只能使划分的更加复杂化。另外,所谓“内容上的不作为”太过抽象和含糊,是仅指否定性作为还是又包括瑕疵性作为,如行政机关作出的超过法定幅度的罚款。 (4)法律关系说 该观点认为,以该行为是否变更现有的法律关系即权利义务关系作为对行政作为和行政不作为界定的标准。“作为的详细的行政行为是行政机关要改变原有的法律关系,然后构建新的权利义务关系而实施的行为或管理活动”,“不作为的具体行政行为是指行政机关为了维持原有的法律关系或法律状态而实施否定行政管理相对人主观意愿的行为,或者是行政机关拒绝执行一定的具体行政行为的活动”。 [6]但是将是否变更现有的法律关系作为划分的标准,不仅抽象模糊、不易把握,而且如果按这种分类方法,必然会使行政机关的证明行为、行政复议机关作出的维持原行政行为的复议决定等维持现有法律状态或法律关系的行为归到行政不作为的范畴之中,这显然与“不作为”不符。 (5)法定职责说 此类观点从行政主体本身肩负的义务和职责和判定其行为,如其没有履行或是没有及时地履行其本身所负有的法定的职责,我们可以判定其行为是行政不作为的行为。 根据法理学的基本原理,我们可以知道,不管是消极义务,还是积极义务,两者都是属于法定义务的范畴,如果没有区分这一点,就必将导致人们陷入一个误区,人们行政主体不履行消极义务的作为也看作是行政不作为行为。而且此观点的判定准则对行政人员也太过于苛刻,因为此观点所判定的原则就是严格责任原则。根据此原则,只要行政人员没有履行相应的法定原则,那么其行为就是行政不作为行为,而不管其行政主体是否有遇到不可抗拒的原因和客观的困难。这必然是不科学的,因为在现实中,我们都会有遇到这些不可抗拒的困难的可能。 2.划分原则 其概念划分以事物客观分类为基础,它由属概念、种概念和划分标准三部分组成。概念划分应当遵循一定的基本逻辑准则,而行政作为与行政不作为这一对法学范畴的划分则还需要遵循某些特定原则。主要有以下几方面: (1)划分前明确属概念的外延 明确划分母项(属概念)的内涵及外延是划分的前提,对划分母项(属概念)认识不一,划分出的种概念自然不同。学界一般认为,行政作为、行政不作为是以行政行为为属概念按一定标准进行划分的,虽然对何为划分标准仁者见仁、智者见智,但也有学者持不同观点,认为行政作为与行政不作为的区分就是行政活动而言,因此认为行政不作为“其中既包括行政行为的不作为状态,也包括其他非行政行为,如行政事实行为等与行政职权相关行为是不作为状态“。[7]笔者认为,行政机关许多事实性活动如文书打印等一般不纳入行政法学研究视野,如果把行政作为和行政不作为的其中内容进行分类,就必然会造成行政行为和行政不作为外延太过宽泛。行政行为已成为各国行政法学的一个核心概念和范畴,按学界通说,应将行政行为作为行政作为与行政不作为的划分母项(属概念)。 (2)尽量接近词语的本义 概念是词语的思想内容,词语是概念的物质外壳。[8]不论采用何种标准区分行政作为与行政不作为,都要求行政作为、不作为的实质内涵与其自身词语本义保持最大限度一致,这样划分出的概念容易为人们理解和接受。如前述实质行为说,它在某些情况下就违反了这个原则,按照实质行为说来界定行政不作为,某些“行政不作为”与“不作为”词语本义大相径庭。如行政主体对于相对人符合法定条件的申请作出不予发放许可证的决定,按实质行为说的划分应归类于行政不作为,抛开其他问题不论,对已作出的实体决定打上“行政不作为”标签,无怪乎行政主体或法院深感纳闷——明明已做了怎么还说没做呢? (3)协调我国目前的立法、司法实践 在我国,“行政不作为”最先是作为一个法学概念由学者提出。法律解释既已明文提出“不作为”这一概念,学界对于行政不作为的内涵与外延的界定应尽可能与此保持一致,而不能使同一概念在法学范畴领域和法律制度层面各持其说,造成理论研究与立法、司法实践互相脱节。因此,在界定行政作为和行政不作为时应密切关注现行立法明文的规定以及在现实中的司法实践。例如,在《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中的第二十二条和第二十七条都有规定,履行不完美或者是说明不履行的行为不包括在行政不作为的外延中。 3.概念之界定 笔者觉得,应该使得行政不作为的意思保持着其原本的意思,这是笔者通过对各种行政作为和行政不作为的理论进行分析之后的结论。虽然行政不作为在外部形态上看难以看出其违法性特征,因为在外部形态上它呈现的是无的状态,但是它又在事实上对行政相对人产生了一定的权益的损害,和行政相对人的权益产生了密切的关系,这一点又是行政行为的本质相符合的。所以对于这种难以判断的行政行为,我们必须要借助法律推定的方式来判断。由此,我们可知道,行政作为和行政不作为这两者的根本区别就在于它们是否是直接通过外部形态来表现它的意思的。行政不作为一定是没有直接在外部形态上表现其意思的,也就是说它没有在外部形态上以一定的动作或者是动作系列来直接表现其意思,所以导致了必须借助于法律拟定的方式来判定和推断其行为。可想而知,与其相反的行政作为则是直接通过外在的动作或者是一系列动作来实现其意思的。另外还有一点就是,在判断行政行为或者是行政不作为的时候,我们还应该对其履行义务进行分析,看起履行的义务是积极的还是消极的。因为根据行政法学的观点,行政义务不仅有消极义务,而且还有积极义务。对于行政作为来说,其针对的义务可以是消极的,也可以是积极的。但是对于行政不作为来说,它和行政作为的情况是不一样的,因为它针对的义务只能是积极义务。综合以上的两种观点,笔者认为,我们在判定行政行为的时候,不仅要考虑到其行为有没有直接通过一定的动作或者是动作系列来表示其意思,而且还要考虑到其行政行为所针对的任务。在《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中有规定,当复议机关没有在法定期限内给予答复,而且当事人对原来的判决行为并不满意的时候,当事人应该要以做出原来判决的行政机会为被告的决定,而不是复议机关。该条文指称的“复议机关不作为”明显是指复议机关在法定复议期间内不作复议决定。当当事人要对行政主体进行诉讼,控告其行政不作为的时候,应该提供其已经做出申请的事实。而且在这里的被告行为应该是指行政主体没有作出实体性决定,如果行政主体已作出实体决定,如明确拒绝相对人申请,相对人在行政诉讼中就根本没有必要举证证明其已提出了申请。因为在依申请行政行为中,行政主体作出的结论性决定一般包含相对人已提出申请,无需再收集证据证明。当行政主体对其自身肩负的法定责任给予不理会的态度,或者是故意拖延并且超过法定期限的时候,我们就可以通过法律拟定的方式来判断其行为就是行政不作为的行为。 (二)行政不作为具备的特点 通过和行政作为相对比以及对其本身的概念进行分析,我们得出了行政不作为的几点特点: 1. 违法性 行政不作为的一个基本的特点就是其自身具备着一定的社会危害的后果,是具有一定的违法性的。对于行政作为来说,其行为有可能是合法的,也有可能是合法的。但是对于行政不作为来说,其行为肯定就是违法的。这是两者的一个很重大的区别。首先,行政作为是社会有序进行的保障,而行政的主体确实因为个人原因而对于该履行的职责,这就会对社会造成一定影响和危害,其放弃个人职责和义务的权力必将是违法的。其次,我们应该把不可抗拒的客观困难以及行政作为的默认行为等进行具体分析,而不应该全都列入到行政不作为的行为中去。因为行政的默认行为包括有行政作为和行政不作为两种情况,而且行政不作为的原因纯粹只是个人原因,所以不能把这些客观原因包括在内。虽然在表现形式上,行政不作为与行政作为的默认行为都一样是错的,但是两者的区别在于,在法律上并没有对行政作为的默认行为的后果进行明文规定,当行政作为的默认行为在法律上有了明文规定的后果之后,行政作为的默认行为也就不再是行政不作为行为了。举个例子,当公民、法人或是其他组织提出要集会、游行、示威等等要求的时候,行政主体人应该在行动开始的三天前给予当事人以答复,如果没有即使给予答案,这个时候,行政主体人的行为就是属于行政作为的默认行为。认行为。在法律上,并没有对行政作为的默认行为进行明确的规定。这样子,司法机关就把选择权交给行政机关,让其自身选择默认还是明示的方式,这是对于行政不作为的相对补充,所以,行政作为的默认行为是具备合法性特征的。而对于行政不作为,在法律上有明文规定了必须要承担一定的责任的,这必然是违法的。 2.消极性 行政作为表现为“作出一定动作或动作系列”,它对客体积极、直接地发生作用,其行为在外部形态上较为直观。而行政不作为则具有较大的消极性,它表现为“不作出一定动作或动作系列”。从法律拟定的结果来看,行政不作为就是是一种行政作为的现象,虽然如果我们要从自然的角度来看,其实行政不作为并没有具备行政作为的构成要素,所以它并不是一种行政作为。行政不作为只有在其背后存在作为义务法律期待义务主体积极作出一定行为时,行政主体却不为之,才能被法律规定为一种行政行为。行政不作为的消极性是与行政主体的作为义务相对应的一种行为在客观上的消极状态。当行政主体对于当事人的申请给予书面或者是口头上的拒绝的时候,这种行为就是拒绝行为。对于这一行为,主要有两种观点。有一种观点认为它是行政无作为的行为,虽然它外在表现出了拒绝这种行为,具有一定的动作行为,但是在其内容上,它并没有实质的行为内容。 [9]还有一种观点认为这种行为是不属于行政不作为的范畴。因为这种行为在形式上表现出来的是积极的行动,而不是消极的不予理睬。不管其内容是否是真正有所作为,但是其具备了起码的明确的肯定或是否定的态度。但是,综合两者的观点,我们认为这种拒绝行为是属于行政作为还是行政不作为,我们要具体情况具体分析,而且重要的是要明白其拒绝的内容,是消极的还是积极的。如果其拒绝的是消极的内容的话,那么行政机关对于此项决定具备受理或者是不受理的裁量权。所以这个时候,如果行政机关拒绝的是有消极意义内容的申请,那么这种行为是合法,而并不是属于行政不作为的范畴,因为其拒绝的本身就代表着一定的行政行为。而就其实体上的行为是否但正确对政府机关的这一行为都并无影响。不仅在行政许可的领域存在着这种行为,在现实中的其他领域同样存在着这样的行为。所以我们在判断其拒绝行为是否是行政作为的时候,就要考虑到政府的作为义务性质,而不仅仅是看它的表象。行政主体不能拒绝的有实体内容的义务,如果拒绝了此种义务,其行为就是行政不作为。因为实体义务是和义务背后的实体内容相联系的,如果遭到拒绝,行政人员的拒绝本身行为不但不能单独成为一种行政行为,而且也因为其拒绝了实体义务后面的实体内容而使其行为成为行政不作为的行为。 3、程序性 在判断政府的行为是否是有作为的时候,是否启动了行动程序是一个重要标志。当相对人提出合法的行政申请之后,行政主体应该立刻启动行政程序,所以启动行动程序应该是在行政申请之后的,但是却不能拖延到法定期限之后。例如,行政申请的内容有行政许可、行政给予等等的内容,而且行政申请也包括了行政职权申请的内容。在行政主体没有发现行政相对人有人身安全、财产安全收到危害的情况下,行政相对人如想得到相关的保护,应该是要以相对人提出保护申请为前提的。但是在一般情况下,行政主体都有义务要对行政主体进行人身以及财产安全方面的保护,而并不需要以行政相对人的保护申请为前提,前面所提到的只是特殊情况下。当公民的人身收到歹徒的攻击时,我们有权向公安机关部门反应。当公民收到水污染或者是大气污染的时候,公民有权对环保部门反应并请求保护其合法权益。在一般情况下,这类案件都需要进行紧急地处理。所以行政主体在接到申请之后,应该要尽快尽早地启动相对应的程序,对其合法行为进行保护。 4、非自由裁量性 行政主体具有很大的自由裁量权这是行政主体的一个特点。在法治社会中,虽然说行政部门必须依法治国,但是由于行政行为的复杂性、广泛性以及不可预见性,法律也不可能将进行行为的每一个小细节的行为准则给予规定,这就决定了行政行为具备较大的自由裁量权,两者相比较,前者的权力远远地小于后者。可是在政府不作为案例中,政府主体人不能随便推卸、拖延其职责和义务,使得其自由裁量权受到了很大的控制和约束。行政主体并不是在所有问题上都拥有其自身的自由裁量权,如果行政主体在受到合法的要求对其人身安全或是财产安全进行保护等这类紧急案件的申请之后,行政主体必须要立刻启动程序,而且要在法定期限内完成,否则,就可以将其行为判定为行政不作为。 二、行政不作为法律规制的理论基础 在相当长的一段时间里,行政不作为是作为政府行政活动的正常状态存在的。是为了保护公民自由权利不受行政权侵犯而对行政主体行为的约束。直到上个世纪三、四十年代才在日本、德国等国受到学者们的关注,二十世纪九十年代才形成较完备的理论体系。而备受关注的行政不作为作为一种侵犯公民权利的违法行政行为则是来源于行政权不断扩张和公民权不断发展的时代背景,认识到这一点对于我们研究行政不作为的法律规制必将有很大启发。 (一)社会权对于行政不作为的影响 自十九世纪晚期开始,由于工业革命的开展以及技术革命的进一步发展,资本主义社会出现的社会矛盾与冲突愈渐增多,如贫富悬殊导致个人生存困难等。经过资本主义自由市场的多重打击之后,失业者的大批出现,资本主义经济危机所出现的频率增加、并出现了贫富差距逐渐拉大的现象,进而导致危及到资本主义体制的生存的阶级斗争的产生。为此,在法国“二月革命”这一良好机遇之下,国家新增添了一项义务,即:社会权,以对资本主义所出现的危机加以挽救,并缓解资本主义制度的崩溃的进程。随着历史的发展,近代市民宪法发展成现代市民宪法,其为了将当前社会矛盾与冲突克服掉,就应用了一些所谓的能够对所有公民进行保障的“有文化的、健康的、限度最低的生活”以及“名副其实的人的生存”的福利国家的思想理念,从而赋予在社会经济上处于弱势地位的人以劳动权以及生存权等社会权利的保护伞;与此同时,有力地限制了经济自由权[10]。国家直接性地介入到公民生存问题的处理工作上,将对社会弱者的生存的保证视成国家自身的职责与义务。身为近代资产阶级革命的号召,自由权集非现实操作性与进步性两大特征于一身,因此,其主流地位必将被社会权所代替。社会权对现实的人怎样获取到生存所需要的各种各样的权利更为关注。让国家的必要介入和干涉以及公民积极依赖于国家代替国家所维持的低调以及公民对于国家的消极性的抵抗,而国家也要从确保公民个人权利、生活不受干扰的角色转变为应公民请求而开展工作的实行者。 1、社会权的内在涵义 社会权,也叫社会性质的生存权。“社会权指的就是处于弱势阶级的公民自社会伍德救济的权利。该权利的相对义务主体为社会救济机构,社会权并非孤立的自然权,而是将自然性质的生存权进行发展升级之后的一大新兴权利,它的出现,能够使得一些具备生存条件的人维持生存。而生存权则指的是依照生存的基本标准,社会成员具备申请国家获取劳动和物等物质条件保障的权利”。 [11] 社会权的详细的内在含义,在当前的理论界依旧未下过任何明确的定论。在台湾学者蔡茂寅看来,社会权涵盖了生存权以及别的基本人权。其在《社会权——生存权与劳动基本权》这篇文章当中阐述与论证道,“受教育权、生存权以及劳动权等等都是社会权的主要构成部分,而权利人则涵盖了儿童、社会贫困者、妇女、劳动者以及残疾人等在经济上处于弱势地位的阶级”。纵观社会权享受者的范畴及其内容,我们不难发现此种人权不仅仅可以实现公共卫生、社会秩序等基本目的继续保留,还能够使得福利国家的人道关怀愈加突现、人性尊严受到保障。在这当中的生存权涵盖了高一级别的生活圈以及紧急生存权两大方面的内容。所谓的紧急生存权,其实指的是维持最低生活水平。公民仅仅需要将法律、宪法以及法规当成凭证,就能够申请国家赋予其请求权。而处于比较高的水平的生活权,通常来说它是不可以当成公民请求国家的一种直接性的凭证的,它亟待立法对其加以详细地规定。自我国当前所存在的立法实践上来观察,行政诉讼法与宪法将国家对于公民尊严权、生命权以及财产权的保护置于第一位,与此同时,还依靠税收等宏观调控手段加以调节,从而与现代各个阶层的公民的普遍生存需求相适应。在劳动权上,我国宪法当中的第四十一以及四十二条上对公民的劳动报酬权、劳动就业权以及劳动休息权等加以规定。而行政司法解释以及行政诉讼法则对于企业的经验自主权进行了规定,公民可参与到详细的资质权、资格全等详细劳动权的活动当中。而社会主义性质的行政诉讼法语宪法愈是针对处于社会上的弱势地位的人供应最低水平的生活救济金、生活保障费、抚慰金、社会保险金等等社会保障项目,此类社会保障权其实也是公民得到生存权的救济手段。我国宪法第四十六条对公民的受教育权加以规定,第四十七条则对公民的文化活动自由权进行规定,此类都反映出国家对公民发展权进行积极保护。 2.行政不作为也受到了社会权的影响 公民监督国家机关积极给付程度的一条重要标准就是社会权,社会权的实现是需要国家机关的人员进行积极地作出一定的作为才能实现的,它是公民的一项基本权益,也是宪法规定的基本人权。如果不想使得权力成为看起来光鲜亮丽,而实际上对公民的利益起不来什么作用的“空中楼阁”,那么我们就要努力实现哪里有权力,哪里就救济的局面。生存保障权是公民基本权利的最后保障网,它能否实现制度化的重要标志就是当公民的基本权力受到威胁的时候,公民是否能够得到司法救济。 当公民的社会权受到一定的威胁的时候,公民应该具备得到司法救济的权力,因为社会权是否能够得到实现,它也表明了国家和公民之间的联系如何。当公民的社会权受到了威胁,公民有权相关的行政机关给予保障,当相关的行政机关采取不作为的手段的时候,我们有权力根据不作为诉讼制度状告其作为。这时候对公民生存权的保障是消极的。而当公民需要司法机关作出判令,积极地保障其生存的基本权利,公民可以提出课以诉讼。这时候的对公民的基本权利的保障是积极的。所以对于公民的基本生存权的保障也分为了积极的保障和消极的保障两个方面。 (二)由自由法治国到社会法治国的进步 1.自由法治国 现代行政管理和行政法已经出现了新的特征,那就是我们已经从一个自由主义的法治国家干预行政向社会主义国家的给付行政方向发展。与之相对应的是,我们的现代宪法与近代宪法的不同之处就是在于我们的宪法的基本人权已经由自由性质向生存性质的转变。为了谋求个人的发展空间以及公共的利益,实现社会政治经济的发张,我们应该尽量减少行政对于社会的干预,以最好的政府救市行政干预最少的政府为原则,与此同时,尽最大的努力保障公民的自由权。[12] 为了防止行政权的过大行使,我们要尽可能的依法行政,这是自由主义法治国家的特点。与之相对应,公民在生活上就不能依靠国家的帮助或者是国家的救济,公民必须要学会用自己的力量照顾好自己的生活。而公民能够请求公法的请求权的时候,也就是公民的自身自由和财产受到侵害的时候,除此之外,公民们都必须要依靠自己的力量保障自己的权益不受损害,在这个时候,每个公民都只能是自求多福。根据上文,我们可以知道,国家对于公民是没有帮助其生存的法制责任的,如果国家这么做了,那么只是表明了国家对于公民的道德义务以及行政义务。 2.社会法治国 由于过度放任个人自由产生了诸多的社会问题,自由资本主义在西方国家经历了几十年的发展便走到了历史尽头,西方国家进入了“社会法治国时代”。社会主义法治国说的是国家应该努力地维持社会秩序和社会安全,以达到社会秩序的稳定的目的,社会主义法治国是与自由主义法治国相对应的。如果要细致的说,那么社会主义法治国家应该在合乎人性尊严的范围内保障公民的最基本的生存条件;平衡社会的权利和财产,尽量地消除社会的不平等现象,实现实质平等;能够积极行使行政作为,避免公民遭遇重大灾难而使得遭遇重大的生活经济困难;对于公民的日常生活,能够给予必要的设施,使得其生活更加便捷。[13] 现代国家为了能够实现社会的实质平等以及维护社会的正义,除了对公民有各种福利和保障之外,而且还运用税收手段等进行分配的再分配,因此这些社会法制国家也被称为给付国家,这是与社会法治原则相符合的。 [14]这就像福斯多夫曾经的论断,国家应该是给付的主体。 [15]如果此种理念能够实现,那么公民得到国家给予的生存权的基本给予,这也是公民的法定权益,而不是国家的恩赐。国家必须根据依法治国的原则,给予公民的个人生活的服务以及引导。这时候国家承担的是法定义务,而不是原本的道德和行政义务。如果国家对于公民的法定的基本生存权的给付没有积极进行保障,那么公民有权向司法求助法律救济。[16]政府以积极的姿态介入公民各项生活领域,“国家的公民从国家中得到救济,这是公民的法定权益,而不再是国家给予公民的恩赐。” [17]当国家对于公民的合法权益的保障请求给予不作为态度,而且对公民造成了一定损害的时候,国家必须要承担一定的法律后果。早在行政诉讼制度建立之初,行政行为就担负着把关角色,即发挥诉讼管道功能,原则上惟有先确定它的存在,人民才能借此开启行政争讼程序之大门。仅为满足公民权利救济之需,不论其法律效果性,无可疑问,这些物理形态上不具形体性的“行为”也应当归入行政行为之列。学者对这些特殊行为根据其外部特征命名为“行政不作为”。公民在其权利得不到满足的时候,可以以“行政不作为”为由诉请司法保护。 从此,行政机关不履行积极职责之不作为作为一种行政行为被人们所认知。由此可见,在社会主义法治国家,行政不作为理论能够得到承认是因为社会主义法治国家是给付行政,强调的通过国家积极的管理来保障国家公民的基本权益;但是自由主义法治国家中,行政不作为理论是不能够得到承认的,因为在自由主义法治国家中,国家是秩序行政,国家对公民保障的作为是被动的,所以行政作为理论自由是不能够得到承认的。 (三)强化公权的救济制度和扩大公民的公权 在十九世纪初的时候,在公法上权利的概念能够独立于司法之外,这是因为在其实,公法从私法中独立了,并且成为了能够与之相提并论的理论。1914年,德国奥托唛耶(OttoMayer)在他的论文《公法权利及其在德国行政裁判上之保护》中首次提出了通常意义上的公权定义。公权的定义就是公民应该向国家援引法律条规使得公民为保障公民利益的目的或者给予法律行为而制定的某种强制性规定能够确定其在法律上的地位。而且,从自由法治国理论到社会法治国到了社会法治国,公权理论都一直存在并起着作用。在社会主义法制国家,国家应该积极地保障公民的基本生存权,积极地为公民谋求福利,使得日常生活能够真正地得到保障,而不再是被动地保护公民的自由,所以在社会主义法治国家,行政给予已经成为一项基本的职能。在现代行政国家中,虽然国家的权力不断地得到膨胀,但是公民的法律意识也在不断地得到广度和深度的认识,所以使得公民能够有效地对国家没有积极保障公民的行为进行追究,公权理论是其基本的依赖。在社会法制的时代,公民的公权得到了扩张,具体表现在两个方面; 首先,根据各国都把保护公民的基本权益确定为国家的基本义务的现实,公民可以通过宪法规定的基本权益导出个人的基本权利。可是,目前还存在着许多争议,公民是否有权根据宪法的规定有权进行诉讼或者是给予请求。许多学者表明,即使法院的个别判例对于公民基于基本权的给付请求进行了肯定,但是我们却不能因此而否定了宪法的全面性,所以公民在进行诉讼请求或者是给予请求的时候,除了在宪法中有了相关的条约规定以外,还必须有法律的具体方面的规定。 [18] 其次,在社会主义法治国家中,第三人的行政诉讼权得到认可。在自由主义法制国家中,虽然政府作出作为是针对行政相对人而言的,但是行政相对人在进行自己的活动的时候还是会和第三人有关系,与行政相对人有利益的纠纷。但是第三人只能提出民事诉讼,而不能提出行政诉讼,从而得到司法请求,因为第三人和行政相对人之间的纠纷时属于个人之间的民事纠纷。但是在社会主义法制国家中,第三人是能够得到认可的,即使第三人和行政相对人之间的纠纷属于个人利益纠纷,但是国家是允许公民有权对国家的行政不作为提出行政诉讼。而且,公民的公权力是否能够得到真正的实现,其关键就在于公民是否能够得到司法的救助。哪里有权力,公民就能从哪里得到救济,根据这项“有权力就有救济”的原则,公民的公权力的发展和司法的救济制度是休戚相关、一同发展的。只有司法机关能够有效地诸多的行政不作为现象进行审查,才能保证公民的公权得以实现。正是因为公权理论以及司法救济制度的不断发展和相互促进,才使得公民的合法权益有效地得到保障,也使得行政不作为现象的弊端得到有效的避免,从最初的行政不作为的撤销诉讼到行政不作为的诉讼的确认,以及发展到后来促使行政积极作为的课以诉讼。行政不作为现象能够得到有效的控制,这是因为公民的公权力的范围越来越大以及公民得到司法救济的途径越加便捷的缘故。 三、预防行政不作为的前置方法 行政不作为不仅给国家形象造成损害,而且留给公民对国家的不信任感,对公民或者集体以不信任感。即使公民可以通过行政复议、行政诉讼等法律手段使得受到的损失得到补偿,但是其中造成的不信任的损失却是无以弥补的,而且行政效率也会因此而得到降低,其中造成了不必要的人力、物力等方面的损失。所以我们对于行政不作为现象应该从根本上进行治理,有效地杜绝行政不作为现象的出现。 (一)行政职权优化 从根本上解决行政不作为的关键所在是建立合理行政机关体系、优化行政组织,因为行政的主体就是行政不作为行为的主体,只有行政主体的行为规范了,行政不作为现象才能得到有效的遏制。 1有效推动大部制的改革 因为在国家机关中有许多部门的职能都是相同的或者是相近的,我们应该把这些部门进行改制,然后合并在同一个部门中或者由一个部门为主导,这就是大部门体制,也称为大部门制或者大部制。大部制改革能够有效地减少职责交叉、机构重叠以及多头管理的现象,也只有这样才能使得国家的职能得到有效提高。大部门是相对小部门而言的,也是国家机构的设置形式,它只是相较小部门来说,管理的范围更加广泛,国家的只能也相较更宽,是对多项或者某一项政府事务进行管理。世界各国均十分重视对行政部门的设置与划分,行政效能能否有效地得到发挥与行政部门的划分是紧密相关的。如果只能划分的过宽的话,那么久不能有效地进行管理;与此相反,则容易造成行政部门重叠、职能交叉,这样就会使得各个部门之间相互推诿。在英国,中央行政部门的设置就得到了非常的重视,为了将中央部门的职能得到有效的发挥,其国家对各个部门的规模和任务大小都进行了精心的规制,以达到最佳效果。比如,在二十世纪六十年代以前,国家的部门有工业部、海军部、农业部、陆军部等等,这表明在这个时期,国家是按照垂直机构进行职能的划分的。在二十世纪六十年代以后,国家开始注重横向的发展,进行大部制改革,如教育和就业本是两个不同的部门,后来被改革成教育与就业这一个部门。[19]又例如,在美国,卫生与公众服务部就包括了社会保障上诉委员会以及食品与药品管理局这两个部门。[20] 我国的国家机构目前存在有两个方面的问题,首先就是管制太过微观化,市场监管部门、宏观经济管理、社会管理和公共服务部门在机构设置、职能配置和人员编制上相对比较薄弱。其次是是政府机构职责交叉、性质趋同、分工过细,这些都是造成了国家行政效率的低下。比如,卫生部门、工商部门、质量技术监管部门以及食品与药品监管部门都有权力和义务对国家的食品卫生与安全进行监督和管理,但也正是因为如此,各个部门就会互相推诿,造成没有部门进行管理的现象,这样就容易导致国家的行政效率低下和行政不作为的现象。正是在这样的背景下,十七大报告提出“大部制”的改革思路,这是我国行政管理体制改革在新的历史条件下适应市场经济发展的一个新举措。但是我的“大部制”改革很难做到一步到位,这是一个循序渐进的过程,所以在对国家机构进行优化的时候,我们都要尽量考虑到公众的监督力量以及专家的专家角度,只有这样我们才能坚持以科学的方式对国家进行大部制改革。 2.规范法律、法规如何进行组织 除了行政机关之外,其实具备国家行政主体地位的还包括了国家的授权组织,如医院、学校等。这些组织的行为方式、要求等从来就没有得到重视,因为它虽然得到了国家的授权,但是它毕竟还不是国家机关。但是,目前这些组织在招生、授予学士学位等方面出现了一些不作为的现象,使得我们不能不对其进行重视。这些不作为不仅侵犯了个人的权益,而且对社会的正常秩序也造成了损害,所以应该和行政不作为现象一样收到惩处。而且因为此种行为具备了行政性质,也应该得到和行政行为一样的重视,在行使这些行为的时候应该遵守和行政行为同样的程序和要求。 (二)加强公务员队伍建设 各种各样的组织都是其中的人员组成的,所以要想组织发挥积极效果的话,那么势必就要提高组织中人员的行为的积极性。对此,美国最近又提出过“组织是人群行为”这个学说。21]所以提高行政人员的工作积极性的最根本做法就是要控制行政人员的工资水平,如果行政人员作出了行政不作为的行为的时候,我们可以对其克扣工资给予处罚。 一,对公务员制度建设进行巩固 2. 提高行政作为的法制水平,尽最大可能做到全面立法、依法行政 目前,我国的法律对于行政作为的规定中还有一些立法方面的空缺,我们要尽快把这些空缺补起来。在现实实践中,当我们发现了这些行政法律中的漏洞的时候,我们要尽快地将其进行修改和补充。其次,我们还要注意《公务员法》等这些法律的实施情况。加强对这些法律执行情况的监督,加强监督机制,通过制度来确保制度的实施。最后,我们可以尽量加大行政行为过程的透明度,让人民群众了解行政过程的运行,以发挥广大人民群众的监督功能。 2、完善制度的运行机制,提高制度效能 第一,深入推行考试录用制度。坚持“凡进必考”的原则,确保制度落实到位。要彻底刹住不经考试就进入公务员队伍这个不正之风,坚决地、不折不扣地执行“凡进必考”,把社会上的优秀人才聚集到各级党政机关中来。目前,应当重点抓好基层尤其是县、乡两级公务员和垂直系统公务员的考试录用。同时,创新考录工作机制,积极探索党政机关考录紧缺急需高层次人才的新途径。一是加强基础建设,提高考试水平。考试的科学性是考试录用制度的生命线,只有科学的考试才能选出需要顶用的人才,才能使考录工作更加公正。从这方面来说,考试决定着选人的质量。眼前的当务之急是提高笔试和面试的科学化水平,加强考试录用的专家队伍建设,积极探索开发测评人才的先进技术和方法,增加考试录用的技术含量。二、建立制约关系。例如,在录用的过程中,相关上级领导应该亲自参与录用考试过程,但是不可以利用其职权对其中的考试者给予特殊待遇。三、将考试的过程最大化地透明化,使得考试能够实现公平公正。只有实现了考试透明化,广大的人民群众的监督作用才能体现出来,与此同时,人民群众才能够对考试的公平性有所信任。[22]对于新的公务员,我们要建立其行政行为与其公司相联系的形式,如果还没有此项联系的关系,要尽快地尽力建立。四,要实现调任过程中的公民。对于任何的调任行为,我们都要严格地以条件、范围、标准等等各种制约条件是否符合来进行调任,并且以此实现调任过程中对于调任人的竞争,以期待能够合理进行调任。调任绝对不能随便,如果没有考进来,那么绝对就不能被调任进来。 第二,在推行竞争上岗的时候,我们要考虑三个方面的问题。一方面,我们要确定它是在法定的范围之内,必须是要有一定的规制,而不是随心所欲地想怎么做就怎么做;另一个方面,我们选拔干部的时候,要提拔那些真正肯吃苦而且有能力以及思想政治素质好的同志,所以在选拔干部的时候,要注意进行公平、公正地选拔;最后要注意的是,我们要积极推行竞争上岗,经常在干部人士中推行此种方法,以求能够提高行政科学化水平,选择出真正具有水平和能力的干部 第三,需求与中国特色相符合的考核制度。首先,我们要考虑如果完善考核制度,增强考核的科学性、有效性。使得人们在进行考核的时候能够比较方便,而且在法律上是严格按照法律原则来的以及还能够积极地激发人们的行为上考虑。在原有的竞争考核基础之上,我们还可以进行大胆地创新,将考核制度与提高薪水相结合,扩大考核竞争的使用,使得竞争上岗、轮岗值班等都能够与考核结果紧密结合;其次,我们还可以从如何提高量化考核入手,将量化考核和民主测评以及定性考核相结合,而且也还可以将领导的考核和群众的考核相结合,只有这样考核结果和方式讲话得到不断的优化。再次,为了提高考核的公平性和有效性,我们不能将年终考核看成最终考核,而应该将年终考核和平时的考核相结合,并以此看作是最终考核。最后,不同的职务类别应该用以不同的考核标准进行考核,所以我们应该针对这些不同的职务类别制定不同的细致的考核标准[23] 2.提高公务员能力建设水平 为了能够提高公务员的整体素质水平,其关键在于如何对公务员进行最优化的培训。我们应该尽快探索出分层次并且有重点的培训方法,以及尽快建设出布局合理、组织严密、运作灵活、内容灵活的培训机构。并且再次基础上,加强公务员队伍建设,扩大其规模,增强其能力。 (1) 扩大培训范围 重点是有四种培训形式:一使得人员参加的比例不断提高,对于刚刚任职的公务员要进行培训,其中的具体行为可以参考《国家公务员培训暂行规定》以及《党政领导干部选拔任用工作条例》;二对于刚刚开始任职的公务员要进行重点的培训;三是要提高公务员的专业化水平,对其进行专业化方面的培训,提高公务员的能力水平,为国家提供高水平的人才;四是可以使得培训方式国际化,积极开发与国外的培训系统进行合作的方案,与国外的公共管理学专业的人才进行共同探讨合作方式;五是我们应该以行政中心的具体情况以及社会发展的需求,积极对培训方案进行优化。 (2) 增强培训水平 首先,我们可以积极地寻找合适的培训方案,并加以推行。比如模拟化培训方案、小组教学以及案例教学等等这些最新的教学方案,这些方案具备着吸引力强的现代化特征;其次,我们还可以积极地对培训方式进行创新。例如,我们可以针对个人,采取一些个性化的培训方式。除此之外,短期的强化培训以及远程教育等都是采取创新培训的一种很好的方式;最后,我们应该根据实际的需要不断地更新培训的内容。培训的内容应该要具备针对性,以培训出有高理论性、知识性、操作性和管理能力的公务员为中心,根据公务员的具体情况,对其进行培训。培训要符合学员的需要,而且也要与国家的行政中心的要求相吻合,和社会发展的需要相一致。 (3) 要对培训激励的行为进行适当规定 通过提高公务员内在的学习激情,使其能够形成自觉学习,自觉地参与适当竞争,然后达到提高个人素质和能力的现象。使得学员中认为学与不学其实没什么区别的现象越来越少,甚至是不存在。[24]培训就是为了能够上岗工作,所以只有上岗工作才能证明培训的效果,所以我们要把两者紧密结合,没有培训就不能上岗,上岗之前必须要进行培训。对于刚刚任命的公务员来说,只有参加过培训,而且成绩合格了,他才可以正式被任命。如果这时他没有参加培训或者成绩不合格,他也可以在试用期接受培训,这是在培训和试用期紧密结合后给公务员们带来的便捷。为了对公务员的培训进行系统化的管理,对其参加过的培训进行记录,还可以实行公务员培训证书的方式,对于公务员参加过的培训以授予证书的形式给予肯定。 3.修正公务员的作风 首先,要公务员们建立良好的诚信行为。如果要想得到老百姓的信任,那就不能对于上级就阿虞奉承的,对待下级和人民的时候就欺压凌弱的态度,必须要踏踏实实的为人民办实事,老板姓才会从心底里真正地对公务员们有所信任。其实,要对当前的公务员服务制度进行改善。公务员应该以举办“做人们满意的公务员”等活动为契机,把人民群众的利益放在最高位,尽最大可能为人民解决困难,做对人民有益的事情。而且还要在日常工作中的公务处理过程和结果进行公开化,已接受人民群众的监督。使其能够成为人民群众满意的公务员。再次,可以把行政和网络相结合,实现行政网络化,这样就可以使得行政更加便捷,人民在查询信息等等的时候也更加便宜。最后,我们还可以从公务员的日常行为作风中改善其服务。可以以多样的活动的举办为基础,强化公务员的为人民服务的意识,使其从思想、理论、行为上都是为人民服务,知道权力来自于人民也是为人民服务的。 (三)对行政的程序进行规制 从内在理论方面来看,行政程序法表现为程序正义论,也就是说正义是可以通过程序的方式来实现的。但是其外在方面来看,其主要表现为对行政权运行的方式、步骤、方法、空间等等一系列给予控制。[25]在国外的很多国家,行政程序法已经有了比较完善的发展。这英美法这些国家中,它们的行政程序论已经得到了法律和制度的支持。例如美国的正当法律程序原则及法、德的行政法治原则以及英国的自然原则等等,除此之外,在这些国家中也有了相关的制度保障,如公开制度、咨询制度等。26]和这些国家相比,这些国家的行政程序,不管从理论上,还是制度保障方面来说都已经远远优越于我国。中国从上世纪八十年代末九十年代初开始研究行政程序法问题,但从我国的实际情况看,我们对行政程序问题普遍不够关注,法律法规中很少有关于程序的规定,涉及更多的是实体问题。但对于一个国家的法律体系来说,程序又是十分重要的,实体目标一旦确定,程序的步伐便要立即跟上,惟此实体的目标才能实现。如果没有一个很好执行的符合现代理念的行政程序的话,那么就会使得我们的目的很难达到。否则,我们的目的就很好得到。这就是行政程序的关键所在。 很多的行政不作为行为都会因为行政程序而能够得到制约,其原则可以归结为其下两点:首先,行政作为的合法作为的运行能够体现行政程序。当公务员在行政过程中,在某一个过程中,应当有所为而却不为或是故意拖延的时候,行政程序就对此种行为进行了规制。其次,不管是行政作为或者是行政不作为,它们都是在一定的程序之中的。行政作为是由一系列的动作构成的,其本身就具备了程序的特征。行政不作为虽说有些是实体性质的,但是其本身就是在程序过程中,也体现了一定的程序性。各个国家在具体的实践的时候,都会有相对应的一些制度进行保障,笔者列举了可能对控制行政不作为现象的一些制度: 1.增强行政的透明度 行政公开,简单地说就是把政府的信息想外界公开。当具备一定条件之后,或是依法得到申请后,国家机关的行政作为以及国家的相关法规等都可以向人民群众公开或是向特定人员公开。要使得行政违法的行为能够从源头上得到解决,使得行政人员能够对其所做的决策负责,实现政务公开,这是一种很好的办法。而且,政务公开之后,这就使得行政主体对其自身所做的决定有负有了责任,能够强化其的责任意识。也使得公众对其行政更有了解而积极地参与行政过程之中。这样将国家的政务放在阳光之下,必然就导致许多违法的行政行为的难以再秘密进行。 只有实行政务公开制度,才能使得民主制度不再是一纸空文,因为只有在政务公开的情况下,公民才会了解行政,进来参与行政,进来依法保护自身的行政权益。行政主体因为自身的条件,或许拥有着国家给予高科技精密的仪器,或者有着比较大的行政权力,或者是高效的组织系统,所以可能会获知一些一般公民所没有的信息。对于一般公民来说,其合法的权益可能会因为自身对行政中的文件信息不了解而没有而在无知中得到侵害,如果对于执照、资格证等的合法申请过程的合法权益。所以政府的信息对于公民和行政主体来不说是相对不公平的,如果想改变这种现象,实现政务公开的方式一种很好的方式。而且如果实现了政务公开制度后,公民们就可以通过这种方式了解公务员的行政过程,从而能够对其过程进行监督。而不是像之前那样,对于公务员的行政过程几乎是毫不知情的,公民和公务员的信息是不平等的,使得其公民不能够有效地保护自身的合法权益。但是在实现政务公开的过程中,我们也会遇到相对的困难,如想把这种行政方法的效果发挥出来,我们积极地解决这些困难。一个方面,我们要提高政务公开在实践中的可操作性,使得公民能够在实际中有效地得到司法救济。[27]对于公民的合法权益,应该制定相应的司法救济的制度进行保障。当公民想要了解行政中的某些信息的时候,公务员们有义务根据具体情况进行公布,但是公民是没有权力要求查询卷宗的。而且对于其中的某些项目,公民也有权要求进行司法救济,甚至是进行司法审查。第二,在社会主义法治国家中,国家公务员必须依法行政,所以有必要进行立法的公开化。对于可以公开的行政法律法规,我们都应该尽量将其内容进行公开,使得公民们能够了解行政法规中的合法的行政过程。在国外实现的政务公开制度上有一些优秀的制度,我们都可进行效法与学习。在实现操作中,我们在制定系统性的行政法律之前,应该先制定一些特别法,如《政府采购法》、《财产申报法》、《信息公开法》等等。最后,还有一点就是我们不仅可以对地方的行政信息给予政务公开,而且还可以对中央的行政信息也予以公开,只有扩大政务公开的范围,才能使得政务公开在现实中得到真正的实现。我国的《政府信息公开条例》已经于2008年5月1日起正式施行,这部条例对加强行政公开制度,建设公开透明的政府,保障公众知情权、监督权方面将带来深刻影响。虽然《条例》对政府信息公开的范围、方式和程序均有明确、具体的规定,但这些规定要得到严格执行,则要求政府必须进行认真扎实的工作,要设立信息公开的专门工作机构,建立信息收集、储存、保管、查阅、交换、设立、发布的专门制度、场所、设施,要对现有的信息进行清理、分类和对未来的信息源进行预测,确定公开方案等等,将该《条例》上升为法律将是一个必然的过程。 2.制约行政的时间效果 对于行政主体的行政行为,我们应该对其规定要在一定的法定期间之内完成,否则,只能将其行为视为是行政不作为行为。在法律上,我们要给予明文规定,只有这样,我们才能确保行政的有效施行。以提高制定统一完善行政程序法为目的,通过观察了我国单行法律中的行政程序中的问题,我们可以从一下几种方式来优化我国的行政程序法。 第一,行政的时效规定不统一。在我国,目前关于行政程序的法律发挥,多如牛毛,出现有各种各样的法律法规,这就必将导致在这些法规中存在着相互矛盾的地方。所以行政人员在具体的操作过程中,行政作为没有反向性,没有对其行为的正确性的一个统一向导,在此种情况下,制定一个统一的行政程序法规成为了势在必行的事情。而且,在行政程序的法规中,对于有关时效性的规定中,也有能够延长的制度,这就使得我们不能对行政相对人的合法权益进行有效的保护。[28]所以,目前,问题的关键就是在于我们要尽快建立行政程序的统一法律,对行政主体的行为时效性进行统一的指导。要注意的事情是,我们在建立统一的法律规范中,也不能忽视特殊性行为。 第二,没有对行政程序的违法行为的后果进行规定。如果没有对违反时效性的后果进行结果规定,那么行政程序法也只能是一纸空文。例如,治安管理处罚法》第83条中并没有对此行为的后果进行规定。如果没有对法律后果进行规定的话, 那么其行为的实行也会相对的得不到保障。所以我们制定统一的行政程序法的时候,一定要对行政作为的时效的后果的内容纳入其中。不仅要对一般的随意时效性进行规定,而且也要对最后期限进行强制性的规定。在行政相对人的权益和义务超过了法定的期限的时候,义务是可以相对消失的,但是权益是要进行合法保护的。与此同时,法律机关能够保留对已经消失的权利和义务进行审查的权力。如果行政主体没有法定期限内作出其行政作为,那么我们就可以判断其行为是违反了行政程序法的,我们就有权对其行为做出撤销、变更等等裁决。根据报道,内蒙古推出了行政作为的默认制度。在这项制度中有规定,如果行政机关收到了投资代办的相关资料后,应该立即启动行政程序,将代办的审查材料分别下发的各个相关机关进行审查。如果在三个工作日内都没有进行即使审查,那么可以把这种行为看作是行政作为的默认行为。这样子的规定,就使得行政不作为现象得到有效的阻止。 第三点,因为对行政主体的便利性关注过分,使得对其时效性规定有所欠缺。在目前的法律法规中,因为对行政主体的时效性没有进行规定,而对行政主体的时效性规定较强,这就使得行政主体对行政相对人的合法申请进行故意拖延或者不为,而行政相对人为了能够使得合法权益得到保障,就必须不得不向行政主体相配合,最后造成巨大的物力、能力、精力等方面的损害。其实,这种行为在实际上就是对行政相对人不公平的,也是对行政相对人的合法权益的损害。在实际中,行政相对人因为自身的合法权益没有得到保护而提起诉讼、行政复议等等,这就会导致行政效率的降低,虽然从外在看来,这种对于行政主体进行倾向的规则的目的是为了提高行政效率。所以我们在制定行政程序的统一法规的时候,要以广大群众的利益为中心,对行政主体的行为的时效性进行规定,便利与行政相对人。使得行政相对人能够有效地参与到行政过程中,并且能够对其他法律制度有效利用,最终使得其合法权益得到有效的保障。对行政主体,我们要对其行为进行有效规制,使得行政的效率能够有效地提高。并且把原来的以公务员为主体地位的方式给予抛弃,而重新建立符合新时代要求的行政程序统一的法律法规。 四、行政不作为的法律规制 在行政不作为发生后,我们应该怎样给予行政相对人和所有的行政不作为行为公平、有效的救济,在许多的发达国家都很难做到这一点,更不用说是经济、政治、文化水平相对来说还在不断发展中的我国,这是不现实的。“对于有权力的人来说,除非是遇到了一定的界限,否则,他将会很容易就滥用自己的权力,这也是万古不变的定律。”29]所以,笔者在谈论如何给予行政不作为的救济的时候,主要针对的就《国家赔偿法》以及《行政诉讼法》这两部法律而言的。在这两部法律中,对于如何有效地给予行政不作为合理的救济都存在着一些困难,这些困难使得行政相对人的合理请求得不到解决。笔者在这里主要针对行政不作为的救济中遇到的困难进行分析,以及提出一些解决方法,以期待能够使得行政相对人的合法权利能够得到保障。 (一)司法救济范围应该得到扩大 在我国,现行的《行政诉讼法》中已经规定所有的抽象的行政行为是属于不可讼的范围,这也就意味着所有的具体的行政行为的不作为都是属于行政不作为,但是这并不意味着所有的具体的行政行为都是在可诉的范围之内的。在前面的第二章中,笔者曾经列举了几种行政不作为的例子。如有行政作为主体者对于符合条件的颁发许可证、执照的申请不给予答复的行为;行政主体者没有在规定的法定期间内给行政相对人抚慰金、最低生活保障等的行为;行政机关对行政相对人合法的保护人身安全、财产安全的申请不给予答复的行为。从这些案例中,我们可以看出,行政不作为指的是针对行政不作为侵犯了个人利益、依申请的行政不作为,其中并不包括着侵犯了公共利益的行政不作为和依职权的不作为。尽管在条约中有规定“对于侵犯人身安全、财产安全的行为,行政相对人有权力进行诉讼”,但是在具体的现实中,因为缺少统一的行政不作为的概念,而且所列举的一些情况也不过全面,所以限制了人们对行政行为的可诉范围的认识十分模糊,被一些具体行为的是否可诉困扰着。在具体的实践中,具备更大社会危害的行政行为往往是侵犯公共利益的行政不作为和抽象的行政不作为,所以如果他们被排除在司法管理和监督之外的话,那么则会加大纠正此类行为的难度。 1.简述抽象行政不作为 抽象行政不作为,在2003年以前,在我国的行政法理论和事件中都是是一个陌生的词语,这一概念的迅速的升温是由2003年三月一位江苏省南京市的公民状告行政立法机关立法不作为而开始的。无论是抽象行政不作为行为,还是具体的行政不作为行为,它们都是属于行政行为,在本质上都是相同的,所以在司法审查的时候,应该以同等的态度对待这两种行为。如果在行政立法的时候,行政主体人不作为,那么他应该得到行政救济,这种现象在法国已经不是一件新鲜的事情了。虽然在法国,行政立法权是属于自由裁量的权力,这也就表明了对于立法权,行政主体人可以自主地决定是否使用这种权力。[30]可是笔者认为,这种自主裁量权是在一定的条件中才能成立的,否则其权力也应该要得到司法的检查。例如在下面这三种情况中,行政机关的自由裁量权就不能成立。第一种情况,当立法者希望某些条约快速得到实施之后,在法律中或者是上级机关的条例中是有相关规定,以确保法律条约能够得到有效实施。在这个时候,即使是法律或者上级机关中没有没有明文的规定,但是行政机关是需要必要的条例才能实施行动的时候,行政机关就必须就有效期限内做出行政作为,而其故意拖延或者是直接不作为的时候,行政相对人就有权对其的行政不作为进行诉讼。第一种情况,当上级机关发布的最新法律条约和现有的行政机关内的某一些条规相矛盾的时候,有利害关系的行政相对人可以要求行政机关必须在两个月内修改现有的条规或是废除该条规,如果行政机关不及时修改或废除该条规,那么它就可构成抽象行政不作为,相对人可以对此向法院起诉。第三种情况,由于现实的事实不断地变化,某一些法律条规缺乏合理存在的基础的时候,行政相对人都有权要求行政机关进行修改或是废除该条规,并且也有权对其不作为的行为进行诉讼。 为了尽量减少行政不作为现象的发生,笔者认为我们可以效仿法国的做法,当厉害关系人要求行政机关实施合理抽象的行政行为,而行政机关却无作为或是是故意拖延的时候,利害关系人有权对其抽象的行政无作为进行诉讼。 2.侵犯公共利益的行政不作为 法院对侵犯公共利益的诉讼不予受理,这在我国,其实是非常常见的现象。这样的做法就会导致两个问题的发生。第一,它会导致侵犯公共利益的行政不作为行为是在司法范围之外的。在上面的一个案例中,由于南京市江宁区的政府不及时地修改《城镇房屋拆迁管理暂行办法》,所以导致了当地的美亭化工厂受到了损失。该条规是在1996年制定的,但是后来随着世事的变迁,该条规已经和国务院以及南京市的某些规章是有矛盾的。所以,在2003年3月,以不按照上级的法规及时修改房屋拆迁管理办法为理由,该厂的厂长向南京市中级法院将南京市江宁区告上了法院。(详见2003年3月25日《法制日报》社会新闻版。)在我国,没有任何的法律条规中有规定,行政相对人不能对侵犯社会公共利益的行为进行诉讼。尽管在《行政诉讼法》并没有明确规定,对于侵犯公共利益的行政不作为可以提起诉讼,但是明文有规定,对于侵犯人身、财产安全的行为都是可以提起诉讼的。所以,我们可以从这些方面看出,只要是侵犯了我们的人身、财产安全的行为,我们都可以提起诉讼,而不管其是否侵犯了公共利益,或是它是否是针对个人的行为。第二,如果将 侵犯公共利益的行为列为司法范围之外,这是缺乏法律基础的。[31]事实上,不管是个人利益,还是公共利益,它们在本质上都是侵犯了公民的利益。并且个人利益的聚集就成了公共利益,公共利益是由一个个的个人利益组成的,公共利益和个人利益是互相关联的,所以否认了公共利益,那么个人利益也将只是一个空洞的理论。在国外的大部分国家,如果行政作为行为侵犯了公共利益,那么只要是该公共利益的享有者,就有权对该行为提起诉讼。如美国在《联邦行政程序法》第702节关于司法审查的权利有过规定,只要受到了行政作为不法侵害的,就有权力对此行为进行诉讼,以求司法审查。第704节也有可以审查的行为规定,司法规定可以进行审查的行政行为以及没有合适的法院救济方式的行政行为都应该进行司法审查。以此,我们可知道,司法审查的对象就是行政行为。并且在这部法律中的第551节第13款有明确规定,行政行为内容有裁定、许可证、法规、制裁、决定的全部或者是一部分,以及与其相关或相反的一部分。在这项规定中,也有明文指出能够进行司法审查的行为包括有行政作为和行政不作为行为、抽象行政行为和具体的行政行为、针对公共利益的行政行为和针对个人的行政行为。与此相同,在英国,公民觉得既有的权利由于行政行为而受到侵害了,并且觉得此种行为有不合理的地方,就可以对既有的权益进行诉讼以及请求司法审查。 除此之外,在国外的一些国家中都有专门的公共利益的诉讼制度,这是专门针对侵犯公共利益诉讼的制度。这些公共利益的诉讼制度和我国的情况并不一样。例如在英美法等国家中,当行政行为侵害了公民的公共利益的时候,其公共利益的受害者只要觉得其具有不合理性,就有权对其行为提起诉讼,而并不需要特别的要求。所以公益诉讼纯粹是公益行为,因为排除了在公共利益中的个人利益,并不享有除此之外的利益。例如英国的告发人之诉、检察总长制度,德国的公共利益代表人制度以及美国的私人检察总长制度等等。这些制度的共同点就是都设立了一个公共利益的代表者,当其公共利益收到侵害的时候,该代表人就针对此种行为提起诉讼。[32]但是,却也是因为公共利益诉讼的条件很少,所以很多人也很主动地对于此种行为进行诉讼。比如在英国,即使是没有检察总长的参与,但是只要符合了如下的两个条件,行政相对人就可以提起诉讼。一方面,侵犯了公共利益的同时也必须同时是干预到了个人的利益。比如说,道路被阻塞,这是对整体公共利益的侵害,也是对个人的道路使用权的侵害。另一方面,即使原告的个人私权没有受到侵害,但是他却因此而受到特殊的侵害,也可以提起诉讼。比如说,每个特殊的公害事故使得个人的居住环境条件降低。 行政不作为侵犯的利益大部分都是公共利益,而且行政不作为不仅侵犯了公共利益中的个人利益,而且也在很大程度上影响了社会的发展。比如说,当食品监管部门不作为的诉讼以侵犯公共利益为由而被排除在外,而仅仅只是依靠着自下而上的专门监管部门的话,那么,食品监督的力度要求是远远不够的。其后果也可想而知了,它不仅侵害了食品安全等公共利益中的个人利益,而且社会也会因此而很难再继续得到发展。这是因为,我们很难知道,除了消费者和竞争者能够对行政行为申请司法审查之外,还会有谁会提出申请。 3.公民、法人和其他组织被侵犯的权益种类 随着社会的不断发张,公民的权利越加地丰富了。除了人身权、财产权之外,选举权、受教育权、劳动权、结社权、批评建议权等这些权利现都得到了合法的保护。但是,在我国,《行政诉讼法》规定可以提起诉讼的只有是公民的人身安全和财产安全受到侵害的时候,可是公民享有的其它权利却很难归入到这两项权利中。这样就引发了矛盾,当公民的其他权益收到侵害的时候,他们是否能够提起诉讼。在事实上,《行政诉讼法》中对于人身安全和财产安全权利的规定只是限制了公民的除此之外的其它的合法权益的实现。其实,在现实的案件中,已经出现了一些对于侵犯受教育权利或是政治权利的诉讼。 (二)完善我国行政不作为的赔偿制度 在现代的福利国家中,已经要求国家应该对公民的生活进行最低的保障,而且根据依法治国的原则,如果行政机关没有尽到其对公民的职责的时候,应该对其不作为行为进行诉讼,并有要求进行有偿赔偿。虽然是如此,以各国的判例事实来看,包括了我过在其中,各个国家对这项赔偿制度都是保持着谨慎的态度。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第l条就有过规定,因行政机关行使职权不当的原因,而对公民造成一定损害的,都应当给予相对应的赔偿。这一行为也属于《国家赔偿法》第3条和第4条规定的‘其他违法行为’。其中没有履行职责的行为也是属于违反行政职责的行为。虽然在我国的《国家赔偿法》并没有对行政不作为有作明文规定赔偿制度,但是其中有列举的违反职责的行政行为,不仅有行政作为的表现方式,而且也有行政不作为的表现方式,所以我们可以以此间接地理解为行政不作为的有偿赔偿制度。综合以上,通过我们对国家赔偿法的分析和对相关司法的解析,我们可以知道,国家对行政不作为的有偿赔偿态度是明确的。尽管其对行政不作为的有偿赔偿态度是明确的,但是却没有相应的明文对其赔偿责任进行规定,这就使得如何赔偿、怎样赔偿的行为出现了很模糊的境地,而且这些都是与我国的依法进程的步骤不相一致的。[33] 1.为什么要对行政不作为进行国家赔偿 笔者觉得:国家应该承担行政不作为的赔偿后果。原因有三点,第一,国外大多数国家中都对行政不作为进行了赔偿,建立了相关的赔偿制度。比如说,联邦德国中有法规规定:如果公权力机会对他人因行政不作为对他人产生了损失或危害时,公权力机关应该对此损失进行赔偿。又比如说,美国《联邦侵权求偿法》第1346条有规定:政府人员在工作时候,因为自身粗心或是不作为的原因,而对他人造成损害的,政府人员应该对此进行履行相应的赔偿。从这些我们就可以看出,无论是英美法系或是大陆法系,对无作为都做出了相应的规定和赔偿,并且做出的规定越是完备的国家,相对应其法治制度也是越完善的。不管我国的国情或是制度是否和这些国家相同,但是其优秀的东西,我们都可以拿过来学习与借鉴。第二个方面,要使我国成为一个有法可依的国家,适应市场经济和法制建设的需要,就势必要完善我国的法律制度。我国的《国家赔偿法》没有对行政不作为建立相关的责任规定,这反应出了我国的立法不完善,我们应该尽量将其进行完善,而不应该因此而以国家没有对国家不作为的责任做出明确规定而对政府无作为现在放弃对其的补偿制度。第三个方面,以依法行政的方面开看,如果行政部门对于人身安全、财产安全等该进行保护的权利没有尽到其职责,对该进行处罚的又没有及时给予处罚,那么依法行政不就是一纸空文。在这种情况下,行政部门不但没有对社会公共利益进行保护,而且也对相对人的利益有所损失。国家赔偿法立法的目的就是为了解决国家行政部门侵犯了公民的合法权益时,应该对相关人给予的赔偿,为保证公民、组织或是其他组织的合法权利,在立法的时候应该要全面考虑政府的作为和不作为这两种情况,并对其行为进行规制。要想《国家赔偿法》得到充分的价值体现,唯有如此可以。[34] 如果把行政不作为也考虑在内,其中的价值可以体现在如下几点: 首先,可以将宪法的原则全面地体现出来。我国的《宪法》中第四十一条就有规定国家机关的任何失职或是侵犯了公民权益的行为,任何公民都有权进行控告,检举。任何公民的合法权益如果是因为国家机关的行政行为不当而引起的,都有权对其索求赔偿的权利。以上面所述的为依据,我们可知,公民是有权对国家机关极其工作人员的违法失职行为进行控告、检举的权利,而且在相关人的合法权利收到侵害的时候,也有权力进行索求赔偿的权利。对于行政不作为行为,在现行的《国家赔偿法》以及《行政诉讼法》这两部法律中,很少给以规制或是没有规制,其主要是对行政作为违法的行为做了一些规定。所以,如果能够在《国家赔偿法》之中纳入行政不作为的违法行为规定,这必将是对宪法原则在子法的完善。 其次,它也能够帮助国内建立更加有效的监督机制。在理论上,公共权力是属于一种公共的管理权。在我国,国家的公共权力是来自于广大人民群众的,行政主体在使用公共权力的时候,也不能忘了要履行相对应的公共义务,只有这样才能达到权力和义务的相平衡。为了能够达到权力和义务的相平衡,就必须要把行政不作为纳入司法审查的范围,只有这样才能使得拥有行政权力的行政的主体积极履行其义务。 另外,只有对行政的不作为行为进行司法审查,才能使得公民、组织以及其他的社会组织的合法权益得到充分保障。在现实生活中,正是由于行政的主体对于该惩处的行为没有惩处,对于该尽的保护职责没有积极履行,所以使得相对人的合法权益没有得到有效的保障。所以如果要有效地保护公民、组织或是其它组织的合法权益不受伤害,或是减小当行政作为已经给他们的合法权益造成的伤害,建立国家行政不作为的赔偿制度是非常必要的 最后,有助于我国赔偿制度的完善以及完善我国的行政立法。在我国现阶段,国家赔偿制度对于赔偿责任的规定还不是很清楚,所以如果将行政不作为的赔偿制度纳入到国家赔偿制度后,这必将对于完善国家的赔偿制度是一个很大的帮助。而且,一旦确立行政机关不作为的违法行为是由国家进行赔偿的制度,它的价值不仅仅是体现与此,它还会提高公民依法维护自己的合法权益的意识、加强行政机关必须依法行政的责任意识、促使整个社会主义社会的法治进程。 2.构成行政不作为的国家进行赔偿的责任要件 虽然行政不作为的行为,国家对相对人是必须负相对应的赔偿责任,但是并不是说所有的行政不作为的行为,国家都必须要负赔偿的责任,其负赔偿责任的时候是必须要符合一些条件的,其中的条件包括有 (1) 行政不作为客观存在着违法性质 如要使得这一条件成立,必须要符合三个因素:首先,行政主体行使的是必须公共权力;再次,行政主体具备着行使权力的能力和条件,却没有行使相对应的权力,也就是行政主体在行使权力的过程中并不存在着不可抗拒的客观条件;最后,此行为必须是已经超过了法定的行使权力的期限。 (2)损害了给公民、法人和其他组织的合法权益 这个条件如要成立,也是必须要符合三个条件:首先,公民、法人和其他组织确实是存在着利益的损害,其损害是实际存在的;再次,被损害的权益是合法的,如果是不合法的权益,也就构不成这一条件;最后,损害的权益必须是无法从其他途径得到赔偿,如是已经得到赔偿的时候,也同样是构不成国家赔偿的条件 (3)公民、法人和其他组织的合法权益受到的损害必须是和政府不作为行为存在着相对应的因果关系的。这个问题并不是一个简单的问题,在国外就有学者指出,只要是行政机关没有履行相对应的法定义务,因此而对公民、法人和其他组织造成合法权益的损害,而且它们也并无其他的途径能够得到赔偿,这两者之间必定是存在着一定的因果关系的。 [35]笔者的理解是这样的,因为国家的法定义务的最终目标就是保护公民、法人和其他组织的合法权益,而如果政府对其相对应的责任采取不予理会,也就是行政不作为的时候,那么公民、法人和其他行政组织的合法权益就势必会受到损害,所以这两者之间是会存在着一定的因果关系的。当两者的因果关系得到确认的时候,其将会产生很大价值,它会促使行政主体积极履行相对应的法定义务,而且行政相对人的合法权益受到损害的时候,它们也就有理由有权力对行政不作为的行为进行诉讼。 3实现和完善国家行政不作为的立法的建议 在上文中有提到,在我国的《国家赔偿法》并没有对行政不作为的赔偿责任做出明确的规定,所以如想使得国家行政不作为的赔偿制度得到落实,则势必要完善《国家赔偿法》,将行政不作为的赔偿责任进行明文规定,下面是笔者认为可行的一些想法: 首先,我国的《国家赔偿法》第二条第一款中有明文规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。对这一条款,笔者认为应该进行适当的修改,在原有的基础上必须加上“国家机关或是国家机关工作人员因不作为而使公民、法人和其他组织的合法权益收到损害”这一种情况,只有这样,才能对行政不作为情况以明文规定的形式使其能够得到国家机关以及工作人员的重视,促使他们能够经济履行其合法的职责。 再次,应该对我国的《国家赔偿法》的第四条进行补充:“由于国家机关以及国家机关的工作人员没有履行法定义务而致使公民、法人和其他组织的合法权益受到了损害的,但是行政相对人是另有加害人的情况下,行政相对人可以自主选择由加害人赔偿,或者是由国家赔偿”,这以条约的确定的价值在于,其明文规定了行政相对人对于赔偿救济是有自主选择权的。 最后,我国的《国家赔偿法》第七款第一条中有规定:“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该行政机关为赔偿义务机关”,对于这一条约也应该进行补充,其中的“行使职权”应该改为“行使职权或是没有履行相对应的职权”,这一补充,就使得行政的不作为通过明文规定使其得到行政人员的重视。 五、结论 对行政不作为进行研究的原因就是为了能够更有效地控制、减少这种违法行政的行为,而对行政不作为的控制,不仅需要对基础理论扎实的研究,还需要具体的制度构建;不但需要有科学的行政组织设置和公务员制度,而且需要有完善的行政程序制度;不光要健全其他国家权力和社会等外部力量对行政权的监督,还要探讨行政系统内部行之有效的管理机制;不仅要加大对行政不作为的工作人员的职责以及行政主体的责任加以追究的力度,还得重点关注行政相关人员的培养与救济等等。因此,作为行政行为其中一部分的行政不作为,其相关理论和制度构建涉及的不仅仅是行政法某个或几个方面的问题,而是全部行政法制度与理论,甚至还关乎宪政以及行政管理等诸多方面上的问题。从这我们不难发现,对行政不作为加以控制,就像控制其他违法的行政行为一样是一个系统工程,任何一方面制度的漏洞都可能给其留下生存空间。但行政不作为与违法行政作为又有很多不同之处,比如基础理论、发生的原因、监督的方法及救济、赔偿等等,这正是对行政不作为予以研究的必要性及其价值所在。 参考文献 [1]杨海坤.中国行政法基本理论[M].南京:南京大学出版社,1992:257. [2]罗豪才.行政法学[M].北京:北京大学出版社,1996:119. [3]周佑勇.论行政作为与行政不作为的区别[J].法商研究,1996,5. [4]张文显.法学基本范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社,1993:152. [5]陈小君,方世荣.具体行政行为几个疑难问题的识别辨析[J].中国法学,1996,1. [6]黄杰.行政诉讼法贯彻意见析解[M].北京:中国人民公安大学出版社,1992:10. [7]冶冰.论行政不作为[D].北京:中国政法大学,2000. [8]中国人民大学哲学系逻辑教研室.形式逻辑2[M].北京:中国人民大学出版社,1984:22. [9]张文显.法学基本范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社,1993:152. [10]张文显.法学基本范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社,1993:152. [11]陈小君,方世荣.具体行政行为几个疑难问题的识别研析[J].中国法学,1996,5. [12]熊菁华.论行政不作为的救济[D].北京:中国政法大学,2001. [13]徐显明.生存权论[A].张文显,李步云.法理学论丛[C].北京:法律出版社,1996:74. [14]徐显明.生存权论[A].张文显,李步云.法理学论丛[C].北京:法律出版社,1996:42. [15]陈新民.服务行政及生存照顾概念的原始面貌——谈福斯多夫的<当作服务主体的行政>[A].陈新民.公法学札记[C].台湾:三民书局,1993:87. [16]法治斌、董保城.中华民国宪法[M].台湾:三民书局,1996:49—55. [17]李震山.行政法导论[M].台湾:三民书局,1997:6. [18]城仲模.四十年来之行政法[J].法令月刊,1990,41(10):65. [19]陈新民.公法学札记[M].北京:中国政法大学出版社,2001:93. [20]王和雄.行政不作为权利之保护[M].台湾:三民书局,1994:10. [21]王和雄.论行政不作为之权利保护[M].台湾:三民书局,1994:65. [22]张越.英国行政法[M].北京:中国政法大学出版社,2004:366. [23]王名扬.美国行政法(上)[M].北京:中国法制出版社,1994:172. [24]龚祥瑞.比较宪法与行政法[M].北京:法律出版社,2003:342. [25](美)罗尔斯.正义论[M].何怀宏.北京:中国社会科学出版社,1988:82—83. [26]吴德星.行政程序法论[A].罗豪才.行政法论丛2[C].北京:法律出版社,1999:74—134. [27]王名扬.美国行政法(上)[M].北京:中国法制出版社,1994:382. [28](法)孟德斯鸠.论法的精神(上)[M].张雁深.北京:商务印书馆,1961:154. [29]王名扬.美国行政法(下)[MI.北京:中国法制出版社,1994:602—603. [30]龚祥瑞著:《比较宪法与行政法》,法律出版社,2003年版,第342页. [31]冯军著:《国家公务员考选制度研究》,载于罗豪才主编《行政法论丛》第2卷,法律出版社,1999年版,第215-216页. [32]翁岳生:行政法[M].台湾:翰芦图书出版有限公司,1998,第1203页. [33] 吴偕林:《关于不作为行政行为与不作为行政案件范围的思考》,载《行政法学研究》,1995年第一期. [34]黄曙海主编:《行政诉讼法100问》,法律出版社1989年版,第79页. [35]孙兴,闫志强,张宗平:试论行政不作为的界定及其构成要件,2003年. 本文档由香当网(https://www.xiangdang.net)用户上传

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