监事会制度
摘：公司监事会制度公司法机关权力制衡机制重组成部分维护公司健康稳定发展保证然现实济生活中观念体制立法等素影响国公司监事会功难发挥甚产生监事会虚化现象文全面分析公司监事会制度产生理价值功效基础较分析国监事会制度监事会制度独立董事制度差异入手继探讨国监事会制度虚化现象产生根源试图提出完善国公司监事会制度立法策期国企业公司化改造建立现代企业制度提供力保障
第1章 公司监事会制度基理
公司监事会制度产生发展理基础
监事监事会陆法系国家二元制公司治理结构中种传统制度安排国公司法明确规定法律位般认监事会根公司法规定法设立董事会成员理层行监督职公司专门监督机构
国公司法监事会股东会职工会选举产生独立行监督公司业务执行状况财务状况公司重事务权力股份公司法定必设专门监督机关 监事会性质监事会公司部监督机构董事会成员理高级理员职务行行监督权监事会权利源监事会投资者监督权执行体
监事英国称Auditor德国称Mitgliederddes aufsichtstrats日称监察国台湾区称监察股东会（职工）选举产生定方式行公司监督权行力者监事监事会成员 监事般股东会选举产生德国荷兰奥利国陆公司法规定监事公司职工选举产生监事行职权方式两种日国台湾区代表国家区公司法规定监事单独行监督职权德国国陆代表国家区公司法规定监事集体行监督权监事组成监事会会议方式集体行职权国家区公司法般监事作分类司法实践中般作分类日等少数国家监事进行分类
二监事会制度法律特征
（1）法定性股份限公司必须法设立监事会公司法强制性规定公司监事会监督权种法定职权监督权权力范围监事会超越权力范围决定属决策机构执行机构权力范围事项监督机构权提出复议质询等监督权行监督象意否条件符合法律规定情况监事会行具法律强制性质监事会监督作解决纠纷确认权力者指定义务已存法律行进行鉴定矫正监事会法定性表现：监事会法定名称名称源法律
（2）独立性监事会应法律章程规定独立行权力排非法干涉独立性监事会行职权基保证够保证监事会超然第三者位实施客观公正监督公司部权力关系监督权附股东会决策权属指挥权（业务执行权）保持相独立专门监督机构行果监督权融决策权指挥权（）机构行没实际意义容监事会独立性般包括身份独立意志独立财产独立公司企业中设置类似董监联席会议部机构违背监事会独立性特征
（3）专门性监督权保证决策正确性执行机构行特定机构行否监督公司监事会正董事理营行进行专门监督特定机构监督监事会专门职责监事会监督专职监事会专门性够时间精力确保监督利进行进步提高监督效性
（4）权威性监事会应具定权威性施行法律监督重条件监事会没权威难完成法律赋予公司营者监督务位职权素质构成法律监督体权威三基求顾名思义权威包括权力威信般说权力威信权力威信统情况发生分离出现权力威信者威信权力情形果监事会权力威信监督活动进行体强制压服监督难起应作果监事会威信权力监督活动进行然监督者配合社会支持帮助缺乏权力手段监督效果会受削弱然监事会权威离开监督者素质
第2章 国公司监事会制度较分析
监事会组成免机制立法规定评析
（） 监事会组成
设立监事会建立健全公司部约束机制项重措施监事会公司重机构法律规定公司章程规定代表公司股东职工公司董事会执行董事理法履职情况进行监督机关限责公司设立监事会通监事会监督活动维护公司股东利益保护职工合法权益监事会股东会负责报告工作
公司法规定限责公司设立监事会股东数较少者规模较限责公司设l2名监事设立监事会根规定限责公司原应设立监事会设立监事会例外股东数较少者规模较限责公司设l2名监事前提方设立监事会
监事会成员少3监事会必须3组成具体数公司根身情况公司章程中作出具体规定
监事会应包括股东代表适例公司职工代表中职工代表例低三分具体例公司章程规定监事会中职工代表公司职工通职工代表会职工会者形式民选举产生
董事高级理员兼监事
（二） 监事免机制
监事期届3年监事期届满连选连监事期届满未时改选者监事期辞职导致监事会成员低法定数改选出监事前原监事应法律行政法规公司章程规定履行监事职务
（三） 监事职资格
1积极条件
(1)根章程指引监事股东代表公司职工代表担公司职工代表担监事少监事数三分
(2)根市公司治理准第60条规定监事应具法律会计等方面专业知识工作验监事会员结构应确保监事会够独立效行董事理高级理员公司财务监督检查
2消极条件
(1)根公司法第57条规定列情形担公司监事：1)民事行力者限制民事行力2)犯贪污贿赂侵占财产挪财产罪者破坏社会济秩序罪判处刑罚执行期满未逾五年者犯罪剥夺政治权利执行期满未逾五年3)担营善破产清算公司企业董事者厂长理该公司企业破产负责该公司企业破产清算完结日起未逾三年4)担违法吊销营业执公司企业法定代表负责该公司企业吊销营业执日起未逾三年5)负数额较债务期未清偿根公司法第58条规定国家公务员兼公司监事外中国证监会确定市场禁入者禁入尚未解者担公司监事
(2)董事理高级理员兼监事
二监事会会议立法规定
三监事会职权立法规定
国公司法监事会位规定监事会职权致总说监事会职权包括监督权检查调查权纠正停止董事理违法违章行代表公司董事交涉者董事起诉应诉等
（）监事会法行职权：
1 查公司财务必时公司名义行委托会计师事务独立审查公司财务
2 公司董事总裁副总裁财务总监董事会秘书执行公司职务时违反法律法规公司章程行进行监督
3 公司董事总裁副总裁财务总监董事会秘书行损害公司利益时求前述员予纠正
4 核董事会拟提交股东会财务报告营业报告利润分配方案等财务资料发现疑问公司名义委托注册会计师执业审计师帮助复审
5 公司聘会计师事务发表建议
6 提议召开时股东会股东年会提出时提案
7 提议召开时董事会
8 代表公司董事交涉董事起诉
（二）监事会职责
1决定公司营方针投资计划
2选举更换董事决定关董事报酬事项
3选举更换股东代表出监事决定关监事报酬事项
4审议批准董事会报告
5审议批准监事会报告
6审议批准公司年度财务预算方案决算方案
7审议批准公司利润分配方案弥补亏损方案
8公司增加者减少注册资作出决议
9发行公司债券作出决议
10公司合分立解散清算等事项作出决议
11修改公司章程
12公司聘解聘会计师事务作出决议
13审议法律法规公司章程规定应股东会决定事项
（三）法律中监事会相关规定
面修订公司法相关规定（包括限责公司股份限公司）
第五十三条 监事期届三年监事期届满连选连
监事期届满未时改选者监事期辞职导致监事会成员低法定数改选出监事前原监事应法律行政法规公司章程规定履行监事职务
第五十四条 监事会设监事会公司监事行列职权：
（）检查公司财务
（二）董事高级理员执行公司职务行进行监督违反法律行政法规公司章程者股东会决议董事高级理员提出罢免建议
（三）董事高级理员行损害公司利益时求董事高级理员予纠正
（四）提议召开时股东会会议董事会履行法规定召集持股东会会议职责时召集持股东会会议
（五）股东会会议提出提案
（六）法第百五十二条规定董事高级理员提起诉讼
（七）公司章程规定职权
第百十九条 法第五十四条第五十五条关限责公司监事会职权规定适股份限公司监事会
四 监事义务责
（） 监事义务
关监事义务许国家法律规定准董事义务关规定德国股份公司法116条规定关董事会成员职责规定原适监事会成员日公司法相关类似规定关问题履行职务义务中探讨综合国立法监事义务分两种：种积极作义务种消极作义务
1积极作义务五方面容：
（1）忠实义务 国法律规定监事必须忠实义务称谓国公司法规定监事忠实履行义务忠实义务实际原宽泛概念董事义务忠实义务学者指出忠实义务指董事营公司业务时身利益公司利益旦存突董事必须公司利益重身利益置公司利益容包括：竞业禁止义务公司交易忠实义务禁止篡夺公司机会义务禁止压抑公司股东义务等监事事营决策竞业禁止义务公司交易时忠实义务适监事会董事负善义务求董事做出营决策时行标准必须公司利益适方式合理注意履行职责认监事忠实义务包含董事忠实义务善义务确切说更接善义务客观方面求监事应该勤勉履行法律章程赋予项职权监事职权监事权利监事义务权利两种种权利真正意义权利权利行放弃完全意志决定种权利特殊权利权利义务特定职位相连称职权监事权利属种监事必须履行职权怠行构成失职然里保证行问题目前国许学者建议国监事职权进行修改加强权利观方面说忠实义务求监事全力严谨公正疏忽意重失参董事善义务判断原方面判断监事董事容易董事作营决策者面千变万化复杂市场种情况作出决策具确定性难判断董事项决策失误未合理注意外界风险素造成美国规定营判断原监事职责公司财务董事理否违法侵害公司利益行进行监督确定性容易判断
（2） 股份报告义务 监事否必须持公司股份国规定国立法国监事股东职工代表组成职工代表般持公司股份持股份监事国公司法147条规定应公司申报持公司股份职期间转
（3） 亲履行义务 德国公司法111条（5）项规定监事会成员完成务国公司法关项义务未做规定市公司章程指引中规定监事连续两次亲公司出席监事会会议视履行职务股东会职工代表会应予解决认国公司法修改时应该确定项义务监事会成员必须亲完成义务非抗力出席会议股东会职工代表会应予撤换目前国许公司根开监事会开会员残缺齐根法发挥监督作
（4） 检察院举报义务 澳门商法典第243条第2项第3款规定
监事检察院举报受刑法处罚法行义务监事职权监督董事理否违反法律法规章程行董事理违反刑法行时监事检察院负举报义务显然非议问题保障义务实现举简单例子董事理公司股东利益事违法行时偷税监事难行监督权必设立外部监事制度
（5） 遵守法律法规章程义务 项概括性义务须赘述
2 消极义务
（1） 禁止泄露公司秘密义务
国法律般规定监事泄露公司秘密国公司法规定监事泄露公司秘密公司秘密没确切规定公司秘密着密切联系商业秘密概念反正竞争法规定商业秘密指公众知悉权利带济利益具实性权利采取保密措施技术信息营信息技术信息般指技术诀窍专利技术外技术机密营信息包括客户名单原材料渠道成核算方式销售网络等公司秘密含义广商业秘密公司章程规定认应包括监事出席重会议重容
（2） 禁止兼职义务
实际监事职资格种限制监事保证效行监督权必须处种超然独立位监督者间没利害关系国公司法规定董事理财务负责兼监事日澳门公司法做类似规定时防止流弊规定监事董事血亲姻亲关系值国鉴（日规定独立监事制监事选监事前段时间担公司行政职务受雇公司）
（3）收受贿赂侵占公司财产义务 国公司法项规定实质已包含忠实义务容中
（二） 监事责
监事责分民事责行政责刑事责国公司法监事责规定较简单全面明确监事责举足轻重导致监督利局面现结合国外立法理探讨监事责
1民事责
目前国外立法监事承担民事责两种种公司责种第三责
（1）公司责
①责承担
监事公司间法律关系基础理董事样两种学说种陆法系委托代理关系说种英美法系信托说基种法律关系监事负遵守法律法规公司章程忠实履行职责义务监事怠履行职权公司造成损害时便应该公司承担责
前面义务划分相监事公司承担责情形分两种：种通积极行侵害公司利益般说违反述消极义务泄露公司秘密侵占公司财产行情况公司造成损害直接损害数额进行赔偿较简单容易操作
种监事通消极行侵害公司利益换言应该履行述积极义务没履行典型表现怠行监督权种情况公司造成损害赔偿较特殊
监督权核心董事会董事理活动进行监督防止违反法律法规公司章程行损害公司利益行检查财务权召集股东权中心展开认定监事怠履行监督职责越权行时董事理业务执行财务理行已致公司损害实质董事会董事理违法行导致两方承担责许国家规定种情形监事董事承担连带责国公司法63条仅规定监事执行公司职务时违反法律行政法规公司章程规定公司造成损害应承担赔偿责显然董事理承担连带责责较轻
②责免
般法定情况两种：股东会监事审核财务表册代表公司董事发生交事项予承认视公司已解监事责情况专业员辅助形成判断文件果出现问题监事会成员非谋嫌否免责二公司监事享损害赔偿请求权已诉讼时效期间公司法没规定时遵民法法律规定国家规定果监事够证明公司损害产生意失违反善良理注意义务免责
③责追究
监事公司损害负赔偿责时公司通股东会形成决议委托董事长董事公司代表监事提起诉讼情况股东会董事会监事会均股东控制公司监事起诉难实现应规定股东代表诉讼参适关董事提起代表诉讼规定
（2）第三责
理讲公司董事样监事公司格独立监事第三直接法律关系监事应第三直接承担责董事第三承担责样股份公司社会济位特殊作公司监督机关监事监事会履行监督义务时直接间接致第三受损害基保护第三权益必性公司立法加重监事责时违法行应第三承担损害赔偿责日商法规定监察监察报告中应记载重事项进行虚假记载时监察第三负损害赔偿责监察公司第三应付责时该监事董事连带债务（参见日商法第287条）国台湾区公司法第23条规定监察执行职务时违反法令致第三受损害应公司负连带赔偿责（监察执行职务酿成损害）者监察董事负连带赔偿责国公司法监事否第三承担民事责规定证券法第63条规定发行承销证券公司公告招股说明书公司债券募集办法财务会计报告市报告文件年度报告中期报告时报告存虚假记载误导性陈述重遗漏致投资者证券交易中遭受损失发行承销证券公司应承担赔偿责发行承销证券公司负责董事监事理应承担连带赔偿责公司法修改时应加完善
2行政责刑事责
国公司法刑法规定监事行政责刑事责公司法第212条213条规定关公司股东社会公众提供虚假隐瞒重财务会计报告国资产低价折股低价出售偿分直接负责员直接责员予行政处分刑法160条161条规定直接员责员予刑事处罚中直接员显然包括监事
第3章 国监事会制度完善
国监事会制度现存足
()监事会位缺乏独立性
监事选受董事影响造成监事会法效行监督权原国公司法未规定董事会监事选提名权事实数股份公司监事董事会指定股东会象征性通董事会操产生监事会常常董监体难收监督制衡实效
公司法规定设立监事会监督董事会总理营活动日常工作监事专职兼职否公司领薪金支取形式报酬公司法未作进步规定似事直接影响监事独立性实效性欲监事会正常执行职务必先保证费充足公司财务操营者手监事会费赖董事会拨付必董事会监督活动事事掣肘事实国市公司例约80监事会成员公司担级行政职务公司薪金提拔受董事会理层约束种状况严重影响监事会独立性监督实效
国二元制公司治理结构监事会名义董事会级实董事会理层附庸位实际较低作更难发挥
(二)监事会成员构成合理
监事会员组成应保证监事会具足够验力专业背景独立效行公司财务监督董事理员履行职务行监督监事必须具财务会计审计法律等方面专业知识工作验具股东职工利益相关者进行广泛交流力
目前国监事会组成员中监事公司部数控股股东委派监事会成员身份行政关系保持独立工薪职位基理层决定教育背景业务素质普遍较差监事会根法担起监督董事会理层职责国公司法规定监事会中应包括适例职工代表立法意提高职工公司营中位加强营者监督公司雇员拥事免权营者否真正起监督作相反种位独立部监事营者合谋性倒
(三)监事会职权足
董事会执行营理职具活跃性日常性综合性监事会权力较强德国董事会监事会更实权董事会相监事会弱势位极妨碍监督功发挥许国家年致力强化监事会权力效制衡董事会相陆法系国家公司法国公司法监事会职权规定尤足缺乏监督必手段首先公司法中监事会监督董事理行没提供法律保障样发挥监事会监督作公司法规定监事会权提议召开时股东会法律未规定果董事会怠者意召开监事会保障监督权实施见规定实质意义公司法规定监事会监事职权包括董事理行损害公司利益时求董事理予纠正未规定纠正制止述行请求方式更未规定簿公堂诉讼方式没明确监事会监事相应起诉权样发现问题公司法条文缺乏诉性法实行效监督次公司法中规定监事会具体监督行强调公司营理方面监督缺少事方面监督董事理进行事方面监督种公司监督身力
(四)关监事资格规定存法律缺陷
公司法未然兼监事高数额作出限制精力限兼职势必利监督权常充分效行二未关联公司董事兼监事问题作出调整利确保监事独立行职权三未公司董事具特殊关系员担公司监事予限制难确保监事位超然独立
二监事会议事方式表决程序够完善
三缺乏监事激励约束机制
二 国监事会制度完善
观念体制属历史根源问题难较短时间促体制转变观念更新应公司立法弥补监事会缺陷逐步加强监事会监督权监事会制度国确立发展时间限笔者认鉴国外相关验进步完善国监事会制度
（）完善监事会成员组成
1引入外部监事提高监事整体素质
公司法规定国公司监事会成员股东代表职工代表组成该规定合理性股东作出资者然营者进行监督维持投资利益职工作利益相关者应利益代表部监事存利益趋等系列问题加监事履行监督职责需相应专业知识实践中监事会中三懂监事居懂国家政策法规懂企业理懂财务会计制度监事素质令担忧[④]建议参考国外做法德国日等聘请定数量银行家律师会计师审计师等专业员作外部监事部监事股东代表职工代表组成部监事外部监事组成监事会设立外部监事仅提高监事会整体素质增强监事会决策客观性独立性时政干部职工代表应加强财务营理方面培训便监事监督职真正发挥
2监事会职资格严加限制
国公司法没时担监事职位数量限制没考虑关联公司中监事董事职情况应该实践中某监事时担监事职位数量关联公司中监事董事相互兼职进行限制鉴德国公司立法规定时担十监事职位控股公司控股公司派出监事两公司相互派遣监事出方监事方派出董事出方监事[⑤]规定目避免监事会成员董事会成员发生身份竞合防止损害第三利益确保监事集中精力行职权
（二）强化监事会职权
现行公司法然赋予监事会新增加职权关规定原简单缺乏操作性应进步明确加强监事会职权
1完善财务监督权
国公司法监事会财务监督权规定具操作性参国外公司立法进行完善日商法韩国商法中规定监事会权时调查公司业务财务状况求董事理报告营业情况权调查董事会准备股东会提交议案文件合法性正性果认违反法令规章显然正事项时应意见报告股东会德国股份法仅规定监事会时董事会解关公司公司合伙公司重事务求董事会必须定期监事会报告关公司决策利润营营业额公司事务等情况鉴国外相关验笔者认作完善：第监事会时查阅抄写会计帐簿文件求董事高级理员提交相关会计报告董事会股东会提交会计文件进行调查股东会报告意见第二鉴日台湾做法明确规定关员阻挠妨碍监事会行财务监督权时排妨碍处罚等确保财务监督权足够刚性
2完善监事会代表公司诉讼权力
监事会代表公司诉讼许国家公司法普遍规定权力国公司法修订前完全没赋予监事会代表公司诉讼重权力新公司法规定特定情况监事会代表公司董事高级理员提起诉讼没赋予监事会董事公司提起诉讼时代表公司权力应鉴日商法典第275条第4项规定监察代表公司诉讼权公司董事董事公司提起诉讼时监察诉讼中代表公司
3完善股东会召集权
新公司法规定监事会提议召开时股东会董事履行法规定召集持股东会职责时召集持股东会权力规定粗略笔者认公司立法应进步规定监事会公司利益特殊情况直接召集时股东会权力时召集股东会处理作董事会成员股东缺席状况作出具体规定
（三）增加关行职权程序性规定
监事会会议监事会行职权重方式公司应公司章程中规定监事会议事规监事会会议应严格规定程序进行公司法修订前仅规定股份限公司监事会议事方式表决程序公司章程规定新公司法监事会会议制度进行补充国外公司法相国公司法监事会议事方式表决方式等程序性容规定然较简略粗疏实践证明法律赋予权力果没必行程序难实现监事会权力通会议决议方式体现国公司立法应鉴国外公司法德国股份法日商法典特例法监事会议事方式表决方式等程序性容作出较详细规定保证监事会权力实现
(四)明确监事义务责
现行公司法监事义务责规定够全面明确督促监事会更行监事职国公司法应加完善
1应该明确监事注意义务
监事公司董事理样股东公司间种信托关系二者受信托事务样监事言公司种基信营监督法定代表关系笔者认鉴日做法明确监事注意义务日商法第280条第254条第3款规定监事基公司委契约处受委位公司负善良理注意义务该注意义务求监事普通谨慎相似情况予合理注意样理智慎重克勤勉行监督职责谓合理注意程度般采客观判断标准监事应社会通常处监事位通常求注意履行义务
2健全监事责
健全监事责包括健全监事公司第三责：第监事公司责定条件监事董事理承担连带责公司董事理决策行证明违法严重损害公司利益该决策行已监事报告监事未予劝阻没提出反意见甚包庇董事理造成损失监事应董事理承担连带赔偿责外公司法应赋予股东代位诉讼权利建立代表诉讼制度拥少数股东权股东代位公司提起追究监事民事赔偿责诉讼维护公司利益第二监事第三责理讲公司董事样公司监事公司格独立监事第三直接法律关系监事应该第三直接承担责董事第三承担责样监事会监事履行义务时直接间接致第三受损害基保护第三权益必性公司立法加重监事责时违法行应该第三承担损害赔偿责日商法第287条规定监事监察报告中应记载重事项进行虚假记载时监事第三负损害赔偿责监事公司第三应负责时该监事董事连带责国公司法偏重追究公司负责直接责员行政责刑事责少民事责规定没规定第三承担损害赔偿责立法漏洞利保障交易安全监督监事切实履行作善良监负注意义务利现代公司中设置监事会专门监督机关精神价值充分实现
(五)明确界定监事会独立董事监督职权
独立董事属董事会部控制机构侧重事前事中监督监事会董事会行独立监督机构侧重事监督国新公司法规定市公司设立独立董事没明确划分监事会职权必然会公司组织机构中监事发生角色职突财务报告言独立董事注册会计师聘报酬发表意见监事会作公司常设机构公司会计行进行持续性监督独立聘注册会计师进行审计协调二者关系划分职责分工笔者认立法明确规定市公司保留监事会制度情况引入独立董事制度二者发挥作公司章程确定间职责分工
外国公司法应建立监事行职权激励机制完善监事期监事解制度监事会设置固定办公点独立费
公司监事会制度公司制度数百年发展逐步形成公司法治理结构重组成部分针国公司监事会制度存缺陷笔者认鉴吸收国外立法验监事会成员组成监事会职权监事义务责监事会独立董事关系等方面采取措施完善加强国监事会制度重意义利监事会监督职真正发挥切实维护公司股东债权等相关方利益
— END —
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摘：公司监事会制度公司法机关权力制衡机制重组成部分维护公司健康稳定发展保证然现实济生活中观念体制立法等素影响国公司监事会功难发挥甚产生监事会虚化现象文全面分析公司监事会制度产生理价值功效基础较分析国监事会制度监事会制度独立董事制度差异入手继探讨国监事会制度虚化现象产生根源试图提出完善国公司监事会制度立法策期国企业公司化改造建立现代企业制度提供力保障
第1章 公司监事会制度基理
公司监事会制度产生发展理基础
监事监事会陆法系国家二元制公司治理结构中种传统制度安排国公司法明确规定法律位般认监事会根公司法规定法设立董事会成员理层行监督职公司专门监督机构
国公司法监事会股东会职工会选举产生独立行监督公司业务执行状况财务状况公司重事务权力股份公司法定必设专门监督机关 监事会性质监事会公司部监督机构董事会成员理高级理员职务行行监督权监事会权利源监事会投资者监督权执行体
监事英国称Auditor德国称Mitgliederddes aufsichtstrats日称监察国台湾区称监察股东会（职工）选举产生定方式行公司监督权行力者监事监事会成员 监事般股东会选举产生德国荷兰奥利国陆公司法规定监事公司职工选举产生监事行职权方式两种日国台湾区代表国家区公司法规定监事单独行监督职权德国国陆代表国家区公司法规定监事集体行监督权监事组成监事会会议方式集体行职权国家区公司法般监事作分类司法实践中般作分类日等少数国家监事进行分类
二监事会制度法律特征
（1）法定性股份限公司必须法设立监事会公司法强制性规定公司监事会监督权种法定职权监督权权力范围监事会超越权力范围决定属决策机构执行机构权力范围事项监督机构权提出复议质询等监督权行监督象意否条件符合法律规定情况监事会行具法律强制性质监事会监督作解决纠纷确认权力者指定义务已存法律行进行鉴定矫正监事会法定性表现：监事会法定名称名称源法律
（2）独立性监事会应法律章程规定独立行权力排非法干涉独立性监事会行职权基保证够保证监事会超然第三者位实施客观公正监督公司部权力关系监督权附股东会决策权属指挥权（业务执行权）保持相独立专门监督机构行果监督权融决策权指挥权（）机构行没实际意义容监事会独立性般包括身份独立意志独立财产独立公司企业中设置类似董监联席会议部机构违背监事会独立性特征
（3）专门性监督权保证决策正确性执行机构行特定机构行否监督公司监事会正董事理营行进行专门监督特定机构监督监事会专门职责监事会监督专职监事会专门性够时间精力确保监督利进行进步提高监督效性
（4）权威性监事会应具定权威性施行法律监督重条件监事会没权威难完成法律赋予公司营者监督务位职权素质构成法律监督体权威三基求顾名思义权威包括权力威信般说权力威信权力威信统情况发生分离出现权力威信者威信权力情形果监事会权力威信监督活动进行体强制压服监督难起应作果监事会威信权力监督活动进行然监督者配合社会支持帮助缺乏权力手段监督效果会受削弱然监事会权威离开监督者素质
第2章 国公司监事会制度较分析
监事会组成免机制立法规定评析
（） 监事会组成
设立监事会建立健全公司部约束机制项重措施监事会公司重机构法律规定公司章程规定代表公司股东职工公司董事会执行董事理法履职情况进行监督机关限责公司设立监事会通监事会监督活动维护公司股东利益保护职工合法权益监事会股东会负责报告工作
公司法规定限责公司设立监事会股东数较少者规模较限责公司设l2名监事设立监事会根规定限责公司原应设立监事会设立监事会例外股东数较少者规模较限责公司设l2名监事前提方设立监事会
监事会成员少3监事会必须3组成具体数公司根身情况公司章程中作出具体规定
监事会应包括股东代表适例公司职工代表中职工代表例低三分具体例公司章程规定监事会中职工代表公司职工通职工代表会职工会者形式民选举产生
董事高级理员兼监事
（二） 监事免机制
监事期届3年监事期届满连选连监事期届满未时改选者监事期辞职导致监事会成员低法定数改选出监事前原监事应法律行政法规公司章程规定履行监事职务
（三） 监事职资格
1积极条件
(1)根章程指引监事股东代表公司职工代表担公司职工代表担监事少监事数三分
(2)根市公司治理准第60条规定监事应具法律会计等方面专业知识工作验监事会员结构应确保监事会够独立效行董事理高级理员公司财务监督检查
2消极条件
(1)根公司法第57条规定列情形担公司监事：1)民事行力者限制民事行力2)犯贪污贿赂侵占财产挪财产罪者破坏社会济秩序罪判处刑罚执行期满未逾五年者犯罪剥夺政治权利执行期满未逾五年3)担营善破产清算公司企业董事者厂长理该公司企业破产负责该公司企业破产清算完结日起未逾三年4)担违法吊销营业执公司企业法定代表负责该公司企业吊销营业执日起未逾三年5)负数额较债务期未清偿根公司法第58条规定国家公务员兼公司监事外中国证监会确定市场禁入者禁入尚未解者担公司监事
(2)董事理高级理员兼监事
二监事会会议立法规定
三监事会职权立法规定
国公司法监事会位规定监事会职权致总说监事会职权包括监督权检查调查权纠正停止董事理违法违章行代表公司董事交涉者董事起诉应诉等
（）监事会法行职权：
1 查公司财务必时公司名义行委托会计师事务独立审查公司财务
2 公司董事总裁副总裁财务总监董事会秘书执行公司职务时违反法律法规公司章程行进行监督
3 公司董事总裁副总裁财务总监董事会秘书行损害公司利益时求前述员予纠正
4 核董事会拟提交股东会财务报告营业报告利润分配方案等财务资料发现疑问公司名义委托注册会计师执业审计师帮助复审
5 公司聘会计师事务发表建议
6 提议召开时股东会股东年会提出时提案
7 提议召开时董事会
8 代表公司董事交涉董事起诉
（二）监事会职责
1决定公司营方针投资计划
2选举更换董事决定关董事报酬事项
3选举更换股东代表出监事决定关监事报酬事项
4审议批准董事会报告
5审议批准监事会报告
6审议批准公司年度财务预算方案决算方案
7审议批准公司利润分配方案弥补亏损方案
8公司增加者减少注册资作出决议
9发行公司债券作出决议
10公司合分立解散清算等事项作出决议
11修改公司章程
12公司聘解聘会计师事务作出决议
13审议法律法规公司章程规定应股东会决定事项
（三）法律中监事会相关规定
面修订公司法相关规定（包括限责公司股份限公司）
第五十三条 监事期届三年监事期届满连选连
监事期届满未时改选者监事期辞职导致监事会成员低法定数改选出监事前原监事应法律行政法规公司章程规定履行监事职务
第五十四条 监事会设监事会公司监事行列职权：
（）检查公司财务
（二）董事高级理员执行公司职务行进行监督违反法律行政法规公司章程者股东会决议董事高级理员提出罢免建议
（三）董事高级理员行损害公司利益时求董事高级理员予纠正
（四）提议召开时股东会会议董事会履行法规定召集持股东会会议职责时召集持股东会会议
（五）股东会会议提出提案
（六）法第百五十二条规定董事高级理员提起诉讼
（七）公司章程规定职权
第百十九条 法第五十四条第五十五条关限责公司监事会职权规定适股份限公司监事会
四 监事义务责
（） 监事义务
关监事义务许国家法律规定准董事义务关规定德国股份公司法116条规定关董事会成员职责规定原适监事会成员日公司法相关类似规定关问题履行职务义务中探讨综合国立法监事义务分两种：种积极作义务种消极作义务
1积极作义务五方面容：
（1）忠实义务 国法律规定监事必须忠实义务称谓国公司法规定监事忠实履行义务忠实义务实际原宽泛概念董事义务忠实义务学者指出忠实义务指董事营公司业务时身利益公司利益旦存突董事必须公司利益重身利益置公司利益容包括：竞业禁止义务公司交易忠实义务禁止篡夺公司机会义务禁止压抑公司股东义务等监事事营决策竞业禁止义务公司交易时忠实义务适监事会董事负善义务求董事做出营决策时行标准必须公司利益适方式合理注意履行职责认监事忠实义务包含董事忠实义务善义务确切说更接善义务客观方面求监事应该勤勉履行法律章程赋予项职权监事职权监事权利监事义务权利两种种权利真正意义权利权利行放弃完全意志决定种权利特殊权利权利义务特定职位相连称职权监事权利属种监事必须履行职权怠行构成失职然里保证行问题目前国许学者建议国监事职权进行修改加强权利观方面说忠实义务求监事全力严谨公正疏忽意重失参董事善义务判断原方面判断监事董事容易董事作营决策者面千变万化复杂市场种情况作出决策具确定性难判断董事项决策失误未合理注意外界风险素造成美国规定营判断原监事职责公司财务董事理否违法侵害公司利益行进行监督确定性容易判断
（2） 股份报告义务 监事否必须持公司股份国规定国立法国监事股东职工代表组成职工代表般持公司股份持股份监事国公司法147条规定应公司申报持公司股份职期间转
（3） 亲履行义务 德国公司法111条（5）项规定监事会成员完成务国公司法关项义务未做规定市公司章程指引中规定监事连续两次亲公司出席监事会会议视履行职务股东会职工代表会应予解决认国公司法修改时应该确定项义务监事会成员必须亲完成义务非抗力出席会议股东会职工代表会应予撤换目前国许公司根开监事会开会员残缺齐根法发挥监督作
（4） 检察院举报义务 澳门商法典第243条第2项第3款规定
监事检察院举报受刑法处罚法行义务监事职权监督董事理否违反法律法规章程行董事理违反刑法行时监事检察院负举报义务显然非议问题保障义务实现举简单例子董事理公司股东利益事违法行时偷税监事难行监督权必设立外部监事制度
（5） 遵守法律法规章程义务 项概括性义务须赘述
2 消极义务
（1） 禁止泄露公司秘密义务
国法律般规定监事泄露公司秘密国公司法规定监事泄露公司秘密公司秘密没确切规定公司秘密着密切联系商业秘密概念反正竞争法规定商业秘密指公众知悉权利带济利益具实性权利采取保密措施技术信息营信息技术信息般指技术诀窍专利技术外技术机密营信息包括客户名单原材料渠道成核算方式销售网络等公司秘密含义广商业秘密公司章程规定认应包括监事出席重会议重容
（2） 禁止兼职义务
实际监事职资格种限制监事保证效行监督权必须处种超然独立位监督者间没利害关系国公司法规定董事理财务负责兼监事日澳门公司法做类似规定时防止流弊规定监事董事血亲姻亲关系值国鉴（日规定独立监事制监事选监事前段时间担公司行政职务受雇公司）
（3）收受贿赂侵占公司财产义务 国公司法项规定实质已包含忠实义务容中
（二） 监事责
监事责分民事责行政责刑事责国公司法监事责规定较简单全面明确监事责举足轻重导致监督利局面现结合国外立法理探讨监事责
1民事责
目前国外立法监事承担民事责两种种公司责种第三责
（1）公司责
①责承担
监事公司间法律关系基础理董事样两种学说种陆法系委托代理关系说种英美法系信托说基种法律关系监事负遵守法律法规公司章程忠实履行职责义务监事怠履行职权公司造成损害时便应该公司承担责
前面义务划分相监事公司承担责情形分两种：种通积极行侵害公司利益般说违反述消极义务泄露公司秘密侵占公司财产行情况公司造成损害直接损害数额进行赔偿较简单容易操作
种监事通消极行侵害公司利益换言应该履行述积极义务没履行典型表现怠行监督权种情况公司造成损害赔偿较特殊
监督权核心董事会董事理活动进行监督防止违反法律法规公司章程行损害公司利益行检查财务权召集股东权中心展开认定监事怠履行监督职责越权行时董事理业务执行财务理行已致公司损害实质董事会董事理违法行导致两方承担责许国家规定种情形监事董事承担连带责国公司法63条仅规定监事执行公司职务时违反法律行政法规公司章程规定公司造成损害应承担赔偿责显然董事理承担连带责责较轻
②责免
般法定情况两种：股东会监事审核财务表册代表公司董事发生交事项予承认视公司已解监事责情况专业员辅助形成判断文件果出现问题监事会成员非谋嫌否免责二公司监事享损害赔偿请求权已诉讼时效期间公司法没规定时遵民法法律规定国家规定果监事够证明公司损害产生意失违反善良理注意义务免责
③责追究
监事公司损害负赔偿责时公司通股东会形成决议委托董事长董事公司代表监事提起诉讼情况股东会董事会监事会均股东控制公司监事起诉难实现应规定股东代表诉讼参适关董事提起代表诉讼规定
（2）第三责
理讲公司董事样监事公司格独立监事第三直接法律关系监事应第三直接承担责董事第三承担责样股份公司社会济位特殊作公司监督机关监事监事会履行监督义务时直接间接致第三受损害基保护第三权益必性公司立法加重监事责时违法行应第三承担损害赔偿责日商法规定监察监察报告中应记载重事项进行虚假记载时监察第三负损害赔偿责监察公司第三应付责时该监事董事连带债务（参见日商法第287条）国台湾区公司法第23条规定监察执行职务时违反法令致第三受损害应公司负连带赔偿责（监察执行职务酿成损害）者监察董事负连带赔偿责国公司法监事否第三承担民事责规定证券法第63条规定发行承销证券公司公告招股说明书公司债券募集办法财务会计报告市报告文件年度报告中期报告时报告存虚假记载误导性陈述重遗漏致投资者证券交易中遭受损失发行承销证券公司应承担赔偿责发行承销证券公司负责董事监事理应承担连带赔偿责公司法修改时应加完善
2行政责刑事责
国公司法刑法规定监事行政责刑事责公司法第212条213条规定关公司股东社会公众提供虚假隐瞒重财务会计报告国资产低价折股低价出售偿分直接负责员直接责员予行政处分刑法160条161条规定直接员责员予刑事处罚中直接员显然包括监事
第3章 国监事会制度完善
国监事会制度现存足
()监事会位缺乏独立性
监事选受董事影响造成监事会法效行监督权原国公司法未规定董事会监事选提名权事实数股份公司监事董事会指定股东会象征性通董事会操产生监事会常常董监体难收监督制衡实效
公司法规定设立监事会监督董事会总理营活动日常工作监事专职兼职否公司领薪金支取形式报酬公司法未作进步规定似事直接影响监事独立性实效性欲监事会正常执行职务必先保证费充足公司财务操营者手监事会费赖董事会拨付必董事会监督活动事事掣肘事实国市公司例约80监事会成员公司担级行政职务公司薪金提拔受董事会理层约束种状况严重影响监事会独立性监督实效
国二元制公司治理结构监事会名义董事会级实董事会理层附庸位实际较低作更难发挥
(二)监事会成员构成合理
监事会员组成应保证监事会具足够验力专业背景独立效行公司财务监督董事理员履行职务行监督监事必须具财务会计审计法律等方面专业知识工作验具股东职工利益相关者进行广泛交流力
目前国监事会组成员中监事公司部数控股股东委派监事会成员身份行政关系保持独立工薪职位基理层决定教育背景业务素质普遍较差监事会根法担起监督董事会理层职责国公司法规定监事会中应包括适例职工代表立法意提高职工公司营中位加强营者监督公司雇员拥事免权营者否真正起监督作相反种位独立部监事营者合谋性倒
(三)监事会职权足
董事会执行营理职具活跃性日常性综合性监事会权力较强德国董事会监事会更实权董事会相监事会弱势位极妨碍监督功发挥许国家年致力强化监事会权力效制衡董事会相陆法系国家公司法国公司法监事会职权规定尤足缺乏监督必手段首先公司法中监事会监督董事理行没提供法律保障样发挥监事会监督作公司法规定监事会权提议召开时股东会法律未规定果董事会怠者意召开监事会保障监督权实施见规定实质意义公司法规定监事会监事职权包括董事理行损害公司利益时求董事理予纠正未规定纠正制止述行请求方式更未规定簿公堂诉讼方式没明确监事会监事相应起诉权样发现问题公司法条文缺乏诉性法实行效监督次公司法中规定监事会具体监督行强调公司营理方面监督缺少事方面监督董事理进行事方面监督种公司监督身力
(四)关监事资格规定存法律缺陷
公司法未然兼监事高数额作出限制精力限兼职势必利监督权常充分效行二未关联公司董事兼监事问题作出调整利确保监事独立行职权三未公司董事具特殊关系员担公司监事予限制难确保监事位超然独立
二监事会议事方式表决程序够完善
三缺乏监事激励约束机制
二 国监事会制度完善
观念体制属历史根源问题难较短时间促体制转变观念更新应公司立法弥补监事会缺陷逐步加强监事会监督权监事会制度国确立发展时间限笔者认鉴国外相关验进步完善国监事会制度
（）完善监事会成员组成
1引入外部监事提高监事整体素质
公司法规定国公司监事会成员股东代表职工代表组成该规定合理性股东作出资者然营者进行监督维持投资利益职工作利益相关者应利益代表部监事存利益趋等系列问题加监事履行监督职责需相应专业知识实践中监事会中三懂监事居懂国家政策法规懂企业理懂财务会计制度监事素质令担忧[④]建议参考国外做法德国日等聘请定数量银行家律师会计师审计师等专业员作外部监事部监事股东代表职工代表组成部监事外部监事组成监事会设立外部监事仅提高监事会整体素质增强监事会决策客观性独立性时政干部职工代表应加强财务营理方面培训便监事监督职真正发挥
2监事会职资格严加限制
国公司法没时担监事职位数量限制没考虑关联公司中监事董事职情况应该实践中某监事时担监事职位数量关联公司中监事董事相互兼职进行限制鉴德国公司立法规定时担十监事职位控股公司控股公司派出监事两公司相互派遣监事出方监事方派出董事出方监事[⑤]规定目避免监事会成员董事会成员发生身份竞合防止损害第三利益确保监事集中精力行职权
（二）强化监事会职权
现行公司法然赋予监事会新增加职权关规定原简单缺乏操作性应进步明确加强监事会职权
1完善财务监督权
国公司法监事会财务监督权规定具操作性参国外公司立法进行完善日商法韩国商法中规定监事会权时调查公司业务财务状况求董事理报告营业情况权调查董事会准备股东会提交议案文件合法性正性果认违反法令规章显然正事项时应意见报告股东会德国股份法仅规定监事会时董事会解关公司公司合伙公司重事务求董事会必须定期监事会报告关公司决策利润营营业额公司事务等情况鉴国外相关验笔者认作完善：第监事会时查阅抄写会计帐簿文件求董事高级理员提交相关会计报告董事会股东会提交会计文件进行调查股东会报告意见第二鉴日台湾做法明确规定关员阻挠妨碍监事会行财务监督权时排妨碍处罚等确保财务监督权足够刚性
2完善监事会代表公司诉讼权力
监事会代表公司诉讼许国家公司法普遍规定权力国公司法修订前完全没赋予监事会代表公司诉讼重权力新公司法规定特定情况监事会代表公司董事高级理员提起诉讼没赋予监事会董事公司提起诉讼时代表公司权力应鉴日商法典第275条第4项规定监察代表公司诉讼权公司董事董事公司提起诉讼时监察诉讼中代表公司
3完善股东会召集权
新公司法规定监事会提议召开时股东会董事履行法规定召集持股东会职责时召集持股东会权力规定粗略笔者认公司立法应进步规定监事会公司利益特殊情况直接召集时股东会权力时召集股东会处理作董事会成员股东缺席状况作出具体规定
（三）增加关行职权程序性规定
监事会会议监事会行职权重方式公司应公司章程中规定监事会议事规监事会会议应严格规定程序进行公司法修订前仅规定股份限公司监事会议事方式表决程序公司章程规定新公司法监事会会议制度进行补充国外公司法相国公司法监事会议事方式表决方式等程序性容规定然较简略粗疏实践证明法律赋予权力果没必行程序难实现监事会权力通会议决议方式体现国公司立法应鉴国外公司法德国股份法日商法典特例法监事会议事方式表决方式等程序性容作出较详细规定保证监事会权力实现
(四)明确监事义务责
现行公司法监事义务责规定够全面明确督促监事会更行监事职国公司法应加完善
1应该明确监事注意义务
监事公司董事理样股东公司间种信托关系二者受信托事务样监事言公司种基信营监督法定代表关系笔者认鉴日做法明确监事注意义务日商法第280条第254条第3款规定监事基公司委契约处受委位公司负善良理注意义务该注意义务求监事普通谨慎相似情况予合理注意样理智慎重克勤勉行监督职责谓合理注意程度般采客观判断标准监事应社会通常处监事位通常求注意履行义务
2健全监事责
健全监事责包括健全监事公司第三责：第监事公司责定条件监事董事理承担连带责公司董事理决策行证明违法严重损害公司利益该决策行已监事报告监事未予劝阻没提出反意见甚包庇董事理造成损失监事应董事理承担连带赔偿责外公司法应赋予股东代位诉讼权利建立代表诉讼制度拥少数股东权股东代位公司提起追究监事民事赔偿责诉讼维护公司利益第二监事第三责理讲公司董事样公司监事公司格独立监事第三直接法律关系监事应该第三直接承担责董事第三承担责样监事会监事履行义务时直接间接致第三受损害基保护第三权益必性公司立法加重监事责时违法行应该第三承担损害赔偿责日商法第287条规定监事监察报告中应记载重事项进行虚假记载时监事第三负损害赔偿责监事公司第三应负责时该监事董事连带责国公司法偏重追究公司负责直接责员行政责刑事责少民事责规定没规定第三承担损害赔偿责立法漏洞利保障交易安全监督监事切实履行作善良监负注意义务利现代公司中设置监事会专门监督机关精神价值充分实现
(五)明确界定监事会独立董事监督职权
独立董事属董事会部控制机构侧重事前事中监督监事会董事会行独立监督机构侧重事监督国新公司法规定市公司设立独立董事没明确划分监事会职权必然会公司组织机构中监事发生角色职突财务报告言独立董事注册会计师聘报酬发表意见监事会作公司常设机构公司会计行进行持续性监督独立聘注册会计师进行审计协调二者关系划分职责分工笔者认立法明确规定市公司保留监事会制度情况引入独立董事制度二者发挥作公司章程确定间职责分工
外国公司法应建立监事行职权激励机制完善监事期监事解制度监事会设置固定办公点独立费
公司监事会制度公司制度数百年发展逐步形成公司法治理结构重组成部分针国公司监事会制度存缺陷笔者认鉴吸收国外立法验监事会成员组成监事会职权监事义务责监事会独立董事关系等方面采取措施完善加强国监事会制度重意义利监事会监督职真正发挥切实维护公司股东债权等相关方利益
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