外资并购的反垄断法规制研究


     题 目 外资并购的反垄断法规制研究 外资并购的反垄断法规制研究 摘 要 企业带动了一个民族甚至一个国家的发展,特别是民族企业的日益强盛很大的程度决定了中华民族的发展进步。随着中国市场化程度的加深,社会的改革,时代的进步,外资企业,中外合资企业在我国的数量越来越多。是我们国家不得不关注的问题。外资并购的过度集中很大程度上破坏了本应很好的市场秩序和公众利益。外资并购犹如一把双刃剑,在我国很大的优惠政策下促进了我国的发展,推动国有企业的改革,但是随着这些企业的增多,一些跨国企业已经在国内的一些行业中占据了主导地位,垄断问题就日益凸显出来了。这种情况所引起的垄断行为更是严重的破坏了市场秩序和市场经济,对我国民族企业的发展和境内企业规模的形成构成了严重的威胁。针对此种垄断行为所进行的反垄断规制,是本文的重点。所以,本文着重描述对外资并购进行反垄断法规制的必要性和对我国外资并购反垄断法规制的建议。 关键词:外资并购 反垄断 现行规定 法律规制 Study on the anti-monopoly law of foreign capital merger and acquisition Abstract Enterprises have promoted the development of a nation or even a country, especially the increasing strength of the national enterprises, which determines the development and progress of the Chinese nation. With the deepening of the marketization degree of China, the reform of the society, the progress of The Times, the foreign capital enterprises, the Chinese and foreign joint ventures in our country more and more. Is a problem that our country has to pay attention to. The overconcentration of foreign mergers and acquisitions has largely destroyed the good market order and the public interest. Foreign capital m&a is a double-edged sword, in our country, a lot of preferential policies to promote the development of our country, promote the reform of state-owned enterprises, but along with the increase in these enterprises, some multinational companies have held a dominant position in some of the domestic industry, monopoly problem is increasingly highlighted. The monopolistic behavior caused by this situation is more serious damage to market order and market economy, which poses a serious threat to the development of national enterprises and the scale formation of domestic enterprises. Anti - monopoly regulation is the focus of this paper. Therefore, this paper focuses on the necessity of the anti-monopoly law of foreign investment and the Suggestions on the regulation of foreign investment in China. KEYWORDS:Foreign mergers and acquisitions Antitrust Current rules Legal regulation 目 录 摘 要 2 Abstract 3 一、对外资并购进行反垄断法规制的必要性 5 二、我国反垄断法中关于经营者集中的现行规定 6 (一)经营者集中控制概况 7 (二)经营者集中的现状 8 三、反垄断法在外资并购适用中存在的问题 10 四.对我国外资并购反垄断法规制的建议 11 结 论 13 参考文献 14 致 谢 15 一、对外资并购进行反垄断法规制的必要性 扩大吸引外资来中国投资、推动国有经济结构改革提供新发展的同时,也存在着很大的风险。假如没有完善的法律规定制约,那么,会造成我国市场垄断的现象,对我国其他民族企业带来致命的打击。 自从我国加入WTO以来,我国的市场经济发生的巨大的改革,外资并购在我国日益活跃,很多外国企业进入中国市场,渴望在这个飞速发展的中国中获得更多利益,比如可口可乐,肯德基,各种化妆品,名牌奢侈品,大到汽车一步一步的进入中国市场。 [反垄断立法热点问题. 社会科学文献出版社 , 王晓晔, 2007 第40-43页。] 从当初我国国民并不是很接受,到现在被大众认为的观点变成,进口的就是好的,垄断了我国的市场经济,虽然给我国经济带来的飞跃,但是也严重的打击了我们民族企业的生存。最后只有面临被收购的命运。我国企业被外资收购的案例屡见不鲜,比如:私募基金巨头凯雷收购徐工机械,法国SEB耗巨资收购尼泊尔股权,美国强生收购当初我国天天上广告的大宝,还有闹得沸沸扬扬的可口可乐收购汇源一案等等,不得不让人感叹:外资并购的凶猛气势。 [企业并购的法律风险控制. 中国民主法制出版社 , 肖金泉, 2007第35-39页。] 外资企业作为投资企业,资金肯定比国内的企业充裕,充足的资金带来的就是控股更加容易,能够更全面的占领市场份额,对我国的民族企业造成强烈的打击,而过多的并购带来的就是垄断的出现。这些是我国不能接受的,充裕的资金,强烈的打击,对我国进行外资并购反垄断的进行有着严重的阻碍。这种影响带来的后果太大了。 外资企业来到我国进行投资,带来的是比国内民族企业更先进的技术和更完善的管理用人制度,这些条件严重冲击了国内企业的发展乃至生存,随着不断出现的并购现象,国内民族企业日益衰退,市场份额占领也越来越少,市场的竞争也越来越偏向外资企业,这些情况带来的就是垄断,外资企业在我国进行垄断,以获取不正当并且巨大的利益。 [反垄断与经济发展. 商务印书馆 , 吴小丁著, 2006 第24-28页。] 限制了我国经济的发展,如果不加以制止甚至会造成我国市场经济秩序的瘫痪。这种结果,我们承受不起也不能承受。 因此,面对入世的新局势,在我国面临外资并购的强大冲击力的情况下,要合理运用反垄断这一合法武器,约束外资并购企业的不当行为,促进竞争公平,维护市场公平秩序,不仅要在国内市场设立并完善反垄断法,加强对反垄断法的正常运行,同时也要快速融入到国际市场,不仅要加强对发达国家的积极合作,而且更要注重于发展中国家的交流学习,取长补短,互学经验。 二、我国反垄断法中关于经营者集中的现行规定 2008年8月1日国务院第20次常务会议通过,《国务院关于经营者集中申报标准的规定》由温家宝总理公布。规定内容如下: 第一条 为了明确经营者集中的申报标准,根据《中华人民共和国反垄断法》,制定本规定。 第二条 经营者集中是指下列情形: (一)经营者的合并; (二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者采取的控制权; (三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。 第三条 经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先向国务院商务主管部门申报,未申报的不得实施集中: (一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币; (二)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。 营业额的计算,应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况,具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。 第四条 经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准,但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院商务主管部门应当依法进行调查。 第五条 本规定自公布之日起施行。 [国务院关于经营者集中申报标准的规定] 一个国家如果是需要以市场机制作为配置资源的方法,它就得设立反垄断,制约不良行为。我国目前状况之所以建立反垄断法,决定性在于它的经济体制符合我国现状。因此,反垄断法作为我国市场经济内在的合理需求,它的颁布和实施不但是我国经济发展中的一件大事,而且也是我国法制建设中的重要手段,是我国经济体制改革的指明灯。 (一)经营者集中控制概况 根据国务院制定的严密方案,商务部主要负责对我国反垄断执行中的经营者集中问题的控制。就此商务部于2008年9月份建立了反垄断局,为办理当事人提交的经营者集中解决问题,并且为此做出是不是应该批准经营者集中的决定。同时根据国务院2008年8月3号发布的《关于经营者集中申报标准的规定》。经营者集中的上报处理是具有强制性的,就是达到以下两个合法标准之一的集中必须进行上报:1.参与集中的经营者上一会计年度在全球范围的经营额合计超过100亿元人民币,且其中至少两个经营者上一营业年度在中国境内的营业额均超过4亿亿元人民币。2.参与集中的经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。同时,根据这个法律规定,哪怕未能达到上述上报标准的经营者集中,只要事实和证据表明,该集中具有或可能具有排除、限制竞争影响的,执法机构也应该进行依法调查。现在已经有过一些未上报的并受到商务部反垄断审理的企业并购,如2016年滴滴打车和UBER当中的并购,以及2015年约租车市场滴滴打车和快的打车当中的并购: [详见报道,滴滴收购UBER,市场或新的垄断公司。2016年12月12日] 国内网约车市场中有 “北有滴滴打车、摇摇招车,南有快的打车”的说法,当时的网约车市场由滴滴打车,摇摇招车和快的打车三足鼎立,摇摇招车曾是滴滴打车最大的竞争对手。随着UBER在2014年2月入局中国市场后稳健发展,摇摇招车在2014年中终止所有服务器运行,滴滴打车于2015年2月14日成功将快的打车收入囊中并于同年9月正式更名为滴滴出行,国内网约车市场完成了一轮大洗牌,出现滴滴出行和UBER双寡头的局面。2016年8月1日,积极在网约车领域开疆拓土的滴滴出行确认收购优步中国,在此之前,极光数据显示滴滴出行和UBER在国内打车租车APP市场的覆盖率为85.9%,完成收购后的滴滴出行无疑将成为国内网约车市场绝对的市场领导者。2016年UBER一直有较大幅度的优惠,用户量保持持续增长。优惠政策在合并之后不久虽然取消,用户增长的趋势还是持续了一段时间。国内的网约车市场已经基本完成孵化,企业回归盈利的本质也无可厚非,通过大量烧钱补贴抢占市场的现象随着滴滴完成对UBER的收购出现会告一段落。虽然滴滴承诺在未来很长一段时间内针对乘客的红包补贴和司机的奖励将继续发放,但相信补贴和奖励力度会逐渐在用户能接受并符合盈利目标的范围内寻找一个平衡点。商务部正在根据《反垄断法》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《经营者集中申报办法》和《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》等有关法律法规对本案依法进行调查。商务部反垄断局已经两次约谈滴滴出行,要求其说明交易情况、未申报的原因,并按商务部提出的问题清单提交有关文件、资料;与有关部门和企业座谈,了解网约车运营模式和相关市场竞争状况等。商务部也将继续依法推进本案调查工作,保护相关市场公平竞争,维护消费者利益和社会公共利益。根据《反垄断法》规定,结合新闻媒体的公开报道显示,滴滴和UBER确实有垄断之嫌,但应以主管部门认定为准,垄断本身并不可怕,可怕的是垄断之后影响到整个行业的可持续健康发展,危害到与之相关联的消费者的切身利益,如果合并后安全更有保障,价格更便宜,老百姓是喜闻乐见的。 (二)经营者集中的现状 “经营者集中是企业对利润最大化追求的内在要求和外在竞争压力的结果也是实现规模经济和经济集中的最佳途径。”美国的经济学家、诺贝尔经济学奖得主乔治·斯蒂伯格曾经说过“一个企业通过合并其竞争对手的途径成为巨型企业是现代经济史上的一个突出现象”“没有一个美国大公司不是通过某种程度、某种方式的合并而成长起来的,几乎没有任何一家大公司主要靠内部扩张成长起来的。”从宏观上看经营者集中是能实现国民经济的产业结构、部门结构的完善,实现社会资源的合理运用。这对社会来讲是一种质的飞跃。当下,我国市场经济还处在开始阶段,大部分企业的规模偏小,生产过度不集中,造成资源配置的无从下手和效益非常低。而在规模经济下企业的现有资源可以得到合理的运用,减少资金消耗,降低经营和生产的成本,促使企业在市场竞争中求发展、求生存,减少竞争对手。因此,在很长的一段时间内,经营者集中对我国经济发展有着非常重要的帮助。 但是另外一方面,经营者集中也有它的弊端,集中会导致生产和资金的集中从而促使垄断。垄断会使竞争在很大程度上不公平,还有可能导致竞争的休克。而市场经济同时也是竞争的经济,没有市场竞争带动也就没有经济的持续发展。所以对国家经济能保持顺利发展来说,经营者集中是把双刃剑,在立法上如何实行合理的安排是各国反垄断立法当中的重点也是难点。 经营者集中最现实的问题就是,减少竞争者集中后的经营者经济资金迅速增长,所占的经济市场的比例迅速上升,造成垄断。从而对市场竞争的公平性造成严重影响。使其他企业破产或灭亡。首先经营者集中会导致经营者之间的合作行为。在市场条件不变的情况下,经营者集中使社会上有着独立地位的经营者数量变少。哪怕一个企业的力量不足以支配市场,但竞争者之间为了得到巨大的利益和利润,便选择通过公开的或者秘密的方法。你我之间固定价格、划分市场等等。达成竞争者间的合作。自己得到利益的同时损害了别人的利益。同时经营者集中会造成减少没有参加集中的经营者公平交易的机会,使这些经营者陷入不利的处境。在这种情境下,竞争会受到抑制,同时也损害了市场优化配置资源的效果。再次经营者集中会为想进入市场的经营者进入市场设置屏障,抬高了新经营者进入市场的门槛,减少新经营者参与市场公平竞争的机会,大大的阻碍公平竞争的功能发挥。其次竞争对手之间的集中会永远地消灭原有竞争者之间的竞争,容易造成结构性垄断。如果集中后的经营者所占的市场份额达到了一定的比例,占领了支配性地位则可以随时利用自己的先机,对市场公平竞争产生限制性的后果。这种破坏力会严重影响市场竞争并且十分久远。最后是在经营者集中的过程中,常有各种掠夺性定价等破坏公平竞争的行为,这会严重损害其他经营者和消费者的合法权益,严重破坏市场秩序。“反垄断法通过对市场进入屏障的清理和对经营者集中的适当约束,保证了我国市场上经营主体的相对多元化,从而为产业政策能够得到有效号召起积极的较好保障性作用。” [李炳炎,唐思航,《外资在华并购新动向与应对策略》,经济纵横2008年1期,第103-107页。] “在关于经营者集中的反垄断法规制执行的方面。在很大的程度上,不能和其他法律部门的法律执行一样,被一视同仁的视之为单纯的法律问题。而是要有效配合国家战略的实施和产业政策的执行。” [李宁顺,《外资并购的垄断倾向及其防范分析》,对外经贸实务2009年7期,第71-74页。] 反垄断法既体现除了法律对创造公平有序的竞争秩序的要求,同时也结合了为了追求市场效益最大化而应当考虑到的社会实践中的各种各样经济因素。提升了经济效率,同样也实现了缓和规制的双重价值。非常适用于我国市场经济现状的立法选择,更是独一无二的。 三、反垄断法在外资并购适用中存在的问题 随着外资企业在我国的市场份额不断增多,跨国公司的在华并购不断增加,我国对跨国公司在华并购垄断也越来越重视,针对这种情况我国在2008年8月1日出台并实施了《反垄断法》,随着《反垄断法》的实施,跨国公司在华并购垄断的情况也好了很多,但是随着时间的进行,随着社会的发展,《反垄断法》的不足之处也越来越多。这些不足如果不重视甚至可能带来巨大的不利影响。 首先,是外商在我国的投资比例问题,在我国针对跨国公司在华并购的反垄断规制中,对于外商的对华投资比例问题中并没有明确规定,只规定了下限而没有规定上限,这种情况带来的影响很大。这种情况会使得跨国公司对华注入资金多,能够更好的,更容易的通过并购控股,从而使得外资跨国公司在我国的市场份额占有率增高,就有可能会形成跨国公司并购垄断,使得外资企业会谋取巨大的垄断利润,损害市场经济秩序,限制了社会经济发展,严重损害了消费者的权利和利益。还会对国内行业结构产生影响,会导致国内行业结构的不平衡,也对行业内市场产生巨大的负面影响,造成市场的畸形发展。甚至会对我国的经济安全造成威胁,损害市场经济秩序和消费者的利益。 其次,我国反垄断的法律法规缺少具体的实施细则。《反垄断法》的出台施行对我国有着重大的意义,对垄断者和垄断行为造成了重大的打击,为我国对跨国企业在华并购的审查和调查以及处理提供了法律依据,但是由于时间的不充足,以及各种原因,导致我国的对于跨国公司在华并购的反垄断规制缺乏了具体的实施细则。而且目前我国的关于跨国公司在华并购反垄断的规定多见于行政法规、规章中,这些规章有时候甚至都不算是法律范畴,而是属于政策范畴,这对于反垄断的实施和进行是一个严重的问题。使得立法效率层次过低,这是需要改变的,而且非常的迫切,这种情况的产生不仅对社会经济造成影响还会降低立法的权威性和适用性,造成公民对法的不信任,问题严重。域外效力适用范围并没有给出具体规定。我国《反垄断法》中未对外资并购做针对性立法,而是采用域外效力,将外资并购一起包含在内进行规制。这种做法的优点是我国更踏实地应对目前全球范围内的并购热潮,在很大程度内防范来自境外,限制不公平竞争的不良行为,维护国内市场公平竞争势态。但是,应当注意到,反垄断法的域外适用在社会运用中可能会引起管辖权的冲突或者是法律上不必要的冲突,因此在实践中应该十分谨慎,如果我国反垄断法域外实施的范围过广,会给我国行使反垄断的执法机关带来令人头疼的负担。另一方面,如果反垄断法对境外的经济活动不恰当地实施管辖权,很可能会影响我国正常的国际经济活动。 最后,在法律规制中还存在着一些十分重要的问题,比如说市场集中度的问题,难道仅仅靠着市场份额的多少来判断么?还有市场进入障碍的问题,需要什么样的指标来衡量?有没有一个具体的标准呢?这些都是立法中的问题,是法律法规的不完善,是法律规制的不足。这些问题都是需要国家机关在具体的法律法规中加以规定的,这些标准很重要,都是跨国公司在华并购反垄断行为的事件中所需要的,在实践中,反垄断是需要有所依据的,可是现在因为没有具体的操作标准,造成了无据可依的情况,这种情况是十分严重的。 [蓝志烨,《对我国反垄断立法进程的反思》,株洲工学院学报2006年5期,第41-43页。] 如今随着我国政策的提出和社会的日益发展,加入世界贸易组织以后,我国所能利用的国际资源也逐渐增多,但是随着我国不断利用国际资源的同时,也带来了其他的问题,改革开放的实施使得我国面向国际,同时外资企业也不断的进驻我国市场,但是外资企业的技术资金等是我国内企业所不能比拟的,从而使得我国的国内企业的发展有着重大的阻碍,市场份额的争取也使得国内企业面临着巨大的国际竞争压力。外资企业的大量进驻难免造成并购垄断行为,跨国公司的在华并购对我国国内市场的影响是非常大的,所以我国需要强大的优秀民族企业来对抗外资并购的垄断力量。毕竟我国的经济发展终究还是需要优秀的民族企业来支持。所以我国对于外资并购的反垄断法律规制也越来越重视,反垄断机制也越来越重视。随着外资并购垄断的不断增多,我国的反垄断规制也需要更加的完善。 四.对我国外资并购反垄断法规制的建议 随着外资并购的浪潮顺利的进入我国市场,外资企业在我国的地位也越来越高,垄断行为也更加日益猖獗,对我国国内的民族企业打击是巨大的。在2008年8月1日,中国出台并施行了《反垄断法》,《反垄断法》的施行对于我国市场经济的约束非常重要,此法补全了之前我国对于反垄断法律规制的一片空白,这对于我国的法制建设来说是一个非常大的创新。但是随着时间的变迁,随着社会的飞速进步,随着经济的快速发展,此法的不足之处也越来越明显,对于目前的外资并购的反垄断行为也越来越捉襟见肘,所以就需要我们随着国内的需求不断完善,最后我有一些自己的意见。 首先,对于外资企业在我国的投资金额比例设定上限。之前由于我国国情的需要,和经济发展的需求,当时的我国处于发展初期急需外来投资来促进我国的经济发展,在当时改革开放的发展前提下,我国对于外资企业的对华注资和入住要求是很高的,所以形成了只设下限而不设置上限的规定,在当时来说确实促进了我国社会主义经济的发展,对我国的社会发展也带来了巨大的利益。但是随着时间的变迁,这种法规也不再适合我国现在的国情,甚至说这样的规定对我国现在的社会主义经济发展造成了不利的影响。所以需要我们进行全面改革,对于外资企业的对华投资金额比例设定一定得上限,现在大量的注资使得外资企业能够更轻易的对我国民族企业进行控制,容易形成垄断,所以设定上限是非常重要的。 其次,增加法律法规中的具体实施细则。具体的实施细则增加了法律执行的严谨性和全面性,对于垄断者和垄断行为有着更大的约束作用和警惕,使得垄断者不敢轻易触碰。能够让执法者更方面的执行各项法规,垄断者和垄断行为总是让人深恶痛绝的,有了法律法规的支撑,我国也能够更好的进行反垄断规制,这是急需我们进行全面完善的。 最后,明确具体的执行标准。对于市场集中度的测算等问题也是需要一个很具体的执行标准的。确定具体的执行标准对于我国的法治建设有着重要的意义,对于我国的外资并购的反垄断规制也有着非常重要的作用,要使得反垄断的进行有法可依有据可依。一个具体的标准也是很有必要的,对于我国完善反垄断的法律法规来说,是一个突破。使得执法者能够更好的执法,执法更有底气更全面的制止不当行为。 现在我国的国际地位越来越高,市场经济的发展也越来越成熟,中国在世界中也越来越有话语权,资产价值也越来越受到重视。我们要以《反垄断法》为根本,进一步的完善和补充其中的不足,为我国的法制建设和社会发展提供强有力的保障。维护市场的公平竞争和消费者的合法权益。 结 论 在经济全球化日益推进的大环境下,外资并购作为我国外国资本直接进入我国市场的一种重要方式,在投资自由化的浪潮下,必将不断深入发展。我国加入世贸组织以后,与世界经济建立起日益密切的联系,相互影响的程度也越来越深。随着近年来外资并购案件的增强,以及外资并购的双重性突显,我国必须一方面积极鼓励能够对我国企业和经济带来竞争优势的外资并购,实行积极的外资并购政策,另一方面基于外资并购的不利影响,又要加强对外资并购的反垄断进行审查,防止其对我国市场竞争造成不正当的影响,威胁我国民族产业安全和我国的市场经济的安全。争取充分利用外资的优势,规避外资对我国经济社会各方面造成的消极影响。外资并购反垄断规制是重要的,也是必要的。 参考文献 1.王晓晔:《反垄断立法热点问题》,社会科学文献出版社2007版。 2.肖金泉:《企业并购的法律风险控制》,中国民主法制出版社2007版。 3.吴小丁:《反垄断与经济发展》,商务印书馆2006年版。 4.国务院关于经营者集中申报标准的规定 5.黄远萍:“滴滴正式宣布收购Uber中国,与Uber相互持股”新华网2016年08月01日17:07报道,http://auto.sohu.com/20160801/n462052591.shtml,2018年2月15日访问。 6.李炳炎,唐思航:“外资在华并购新动向与应对策略”,载于《经济纵横》2008年1期。 7.李宁顺:“外资并购的垄断倾向及其防范分析”,载于《对外经贸实务》2009年7期。 8.蓝志烨:“对我国反垄断立法进程的反思”,载于《株洲工学院学报》2006年5期。 9.商务部公告【2009】第22号。 10.商务部公告【2014】第46号。 本文档由香当网(https://www.xiangdang.net)用户上传

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    文档贡献者

    爱***享

    贡献于2021-07-13

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