物权法论文


    年级:2012级 学号: 姓名: 目 录 摘 要 1 一、预告登记制度的研究背景和研究意义 1 (一) 预告登记制度的研究背景 1 (二) 预告登记制度的研究意义 2 二、预告登记制度的基本理论 2 (一) 预告登记制度在我国的产生与发展 2 (二) 预告登记制度的概念界定 3 (三) 预告登记制度与相关概念的区分 4 1、预告登记与我国商品房预售登记 4 2、预告登记与异议登记 4 3、预告登记与本登记 5 三、我国预告登记制度的立法现状 6 (一) 预告登记制度的定位 6 (二) 预告登记制度的适用范围 7 (三) 预告登记制度的要件 7 (四) 预告登记的法律效力 8 (五) 预告登记的失效 8 四、预告登记制度存在的问题 9 (一) 预告登记制度的条件不合理 9 (二) 预告登记制度的适用范围过于狭窄 9 (三) 预告登记的机关不统一 9 (四) 预告登记效力规定不全面 10 (五) 登记机关错误登记的赔偿责任机制不健全 10 五、预告登记制度的完善 10 (一) 规范预告登记的条件 11 (二) 扩大预告登记的适用范围 11 (三) 明确规定预告登记的登记机关 11 (四) 完善预告登记的法律效力 12 (五) 完善不动产登记错误赔偿责任制度 12 结 语 13 参考文献 14 论我国的预告登记制度 摘要:预告登记制度由德国中世纪的民法所创立,它很好地解决了在债权合意成立后,物权变动前有可能面临的物权变动不能的风险,在其他国家的不动产立法中被广泛采用。几百年来,预告登记制度在减少不动产交易市场风险,稳定交易秩序和保障交易安全方面,发挥了重要作用。我国于2007年颁布的《物权法》规定了不动产登记制度,尤其是不动产的预告登记制度,在一定程度上完善了不动产登记制度,但不动产登记相关制度、操作程序等还有待明确、完善。文章通过对预告登记的概念、特点和社会意义进行分析,结合我国预告登记制度的现状,对预告登记的范围、法律效力、登记时效、登记机关等方面提出一些观点和看法,希望能对我国预告登记的发展起到一些作用。 关键词:物权法,预告登记,不动产登记制度完善 一、预告登记制度的研究背景和研究意义 (一)预告登记制度的研究背景 随着我国市场经济的不断发展和城市住房体制改革的推进,我国不动产交易市场十分活跃,而同时一物二卖的现象也比较严重。由于我国采取的不动产物权变动模式是依照登记物权变动生效,在一物二卖的情形中,司法实践均是按照不动产登记情况来判决物权的归属的。而在没有不动产预告登记的情况下,经常出现后买受人进行了登记而在先买受人没有登记以及后买受人先于在先买受人登记的情况,在先买受人虽可以主张损害赔偿请求,但已成就之物权法律关系现状,却常常再也不能回转。现实生活中,在先的买受人在签订合同后没有办理登记多是因为客观原因,如购买的是期房、登记手续欠缺、债务人不愿意进行登记等等,这样都会使买受人的债权长期处于不稳定状态,降低债权人对交易的信赖、增加交易成本,最终甚至会影响到整个不动产交易的安全与效率。不动产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来,赋予债权请求权以物权的排它效力,最终达到平衡不动产交易当中各方利益,保护交易中弱者的目的,不失为解决问题的一个好办法。 (二)预告登记制度的研究意义 在我国现今的法律法规中,对不动产预告登记制度的规定还是不尽人意,仍有一些细节问题没有明确。对于不动产预告登记的发生条件、适用范围、效力内容以及登记机关都没有进行细致化的规定,必然会导致在操作中的诸多问题。所以对预告登记制度进行进一步的研究分析仍十分必要,以期在《物权法》实施之后,能尽快地出台相应的实施细则和规定,在其中对预告登记制度的施行可以进行制度上的完善与补充。 二、预告登记制度的基本理论 (一)预告登记制度在我国的产生与发展 我国在《物权法》颁布实施以前,并没有完整意义上的预告登记制度,只是存在一些地方通过地方性法规的形式对房屋登记有一些涉及。例如,早在2003年昆明市颁布实施的《昆明市城市房屋权属登记管理条例》中就对预告登记有所涉及,其中第八条规定:“房屋权属登记分为以下类别:(一)初始登记;(二)预登记;(三)转移登记;(四)变更登记;(五)其他权利登记;(六)注销登记。”规定房屋权属登记可以进行预登记,较早的引入了预告登记的概念,但是并没有预告登记实施的具体规定,只是单纯的引入了预告登记的概念。 随后,无锡市在2005年制定实施的《无锡市城市房屋权属登记管理办法》 就规定了预告登记制度,除商品房预购外,该规定还将预告登记的适用范围扩展到在建工程抵押等不动产变动请求权。此外,第三十一条还规定了预告登记的发生条件、保全顺位的效力等。另外,我国诸多地方关于房屋权属登记的规定,诸如南京、上海等地,也对预告登记的适用范围,发生条件等进行了有益探索。这些地方性的规定为我国预告登记制度的最终建立和完善提供了宝贵经验。 另外,在我国商品房交易日益增多的大背景下,为了保证商品交易安全,我国一些法律法规规定了商品房预售合同登记备案制度。对于商品房预售合同登记备案的性质,笔者认为其与预告登记有明显的差别,而且法律没有规定这种登记备案具有什么法律效力。商品房预售登记备案虽然在一定程度上保全债权的实现,但是在性质上较多的是一种行政法上的义务,是对商品房预售中的开发商进行的行政法上的管理,是从行政管理的角度进行的规定,不是本文所讨论的民法意义上的预告登记制度。此外,预售登记备案在适用对象上仅为商品房预售合同,这也和预告登记有很大区别。所以我国关于商品房预售登记合同登记备案也不是真正意义上的预告登记制度。 直到我国《物权法》的出台,预告登记制度才为立法所正式确立。《物权法》第二十条对预告登记制度进行了规定,该法条在我国第一次以基本法的形式正是规定了预告登记制度。 (二)预告登记制度的概念界定 关于预告登记的概念,我国学者表述不一:梁慧星教授认为,“所谓预告登记,即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记”梁慧星.中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例[M].北京:社会科学文献出版社,2000. 。王利明教授认为,“所谓预告登记,是指为保全债权的实现、保全物权的顺位请求权等而进行的提前登记”王利明.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社,2007. 。孙宪忠先生认为,“预告登记是在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时,也就是说权利取得人只对未来取得物权享有请求权时,法律为保护这一请求权而为其所进行的登记”孙宪忠.论物权法[M].北京:法律出版社,2008 。孙鹏先生认为:“预告登记是指在本登记前,通过限制登记权利人的处分权,以保护关于物权变动的请求权或其顺位的暂时登记”孙鹏.不动产预告登记[J].法治论丛:2008. 。 由上述各位学者的表述可以看出,对于预告登记的定义,有的认为它是不动产登记、有的认为是提前登记、有的认为是暂时登记。这些表述虽然各有其侧重点,但通过这些表述,我们可以归结出他们所概述的预告登记制度的本质是相同的,即他们都认为预告登记是以保全某种将来不动产物权变动而为的登记,同时也提到了这种以将来不动产物权变动为目的的债权请求权的未来预期性,即预告登记中的债权请求权并非现实即可得到的物权权利,而是确保未来取得物权权利。由上可以看出预告登记制度的几个基本特征: 第一,预告登记的对象是涉及物权变动的请求权,该请求权是为保全不动产物权变动,预告登记所登记的不是不动产物权,而是将来发生不动产物权变动的请求权,即不动产物权的取得权。 第二,预告登记使请求权具有了物权的效力,纳入预告登记的请求权,对后来发生的妨碍到该项请求权实现的不动产物权的处分行为具有排他的效力,保证将来只能发生与该请求权一致的物权变动。 第三,预告登记的时间点是在不动产物权变动条件尚未成就之时,其他的不动产都是已经完成的不动产物权的登记,即完成权的登记,而预告登记是在本登记之前。 (三)预告登记制度与相关概念的区分 1、预告登记与我国商品房预售登记 在我国《物权法》颁布以前,并无真正意义上的不动产预告登记制度,唯一在形式上和功能上相类似的就是我国在房地产交易领域的商品房预售制度。 预告登记制度和商品房预售制度都保护了登记人的优先权,一般情况下,取得商品房预售登记的登记人享有已登记房产的物权优先权,即在预售登记之后,无论该房产上的物权发生任何变动,都不能影响预售登记人获得此房产的所有权。 而二者的主要区别在于:第一,前者适用于所有不动产物权变动;后者只针对城市商品房的首次出卖。第二,前者的适用范围包括多数不动产物权,如所有权、抵押权,有些国家还适用于租赁权、地役权;后者只能适用于所有权,而且还是在建的商品房所有权。第三,前者登记的对象是不动产物权;后者在功能上更倾向于行政管理的备案制度,登记的对象是商品房预售合同。第四,前者是买方的一种类物权效力的权利,买方处于主动状态;后者是预售商品房开发商的义务,其主要目的是通过对商品房预售合同的管理,对房地产出卖人预售商品房行为的合法性进行审查,该制度本身并不是一种物权登记,也未赋予其法律强制上的意义。不办理预售商品房登记备案也只是让出卖人承担一定的行政责任,缺乏法律的强制,买方处于一种被动状态,无法真正起到保护买受人期待权,维护财产交易安全的功能与作用。 2、预告登记与异议登记 异议登记是因为当事人对现实的登记薄上的登记持有异议,在更正登记之前,为了防止第三人因为对登记薄的信赖而取得不动产物权,向不动产登记机关提出异议申请,并将其申请在不动产登记薄上加以记载。异议登记的作用并不是消除或变更不动产登记薄记载的事项,而主要是警示他人该物权存在产权不明的现象,第三人在买卖该不动产时,由于异议登记的存在,不能适用善意取得制度。预告登记是在债权人所期待的物的变动条件暂时不具备时,为了保全其未来物权变动之请求权,而将此请求权进行的登记,“以确保将来只发生该请求权所期待的法律效果。” 就异议登记与预告登记而言,二者同出一辙,本出一源,所以有许多的共同之处,例如二者都具有临时担保的特点,都是对登记公信力的一种否认,对登记义务人的再处分行为产生一定的限制作用。但是二者毕竟是两个适用于不同领域的制度设计,因此它们之间也存在很多的不同点:首先,二者的法律目的不同。预告登记是为了使未来权利取得人的债权请求权可以顺利实现而设立的制度;而异议登记则是为了防止由于登记薄的错误,使真正权利人的合法权益受到侵害而设立的制度,前者是为将来权利人服务,后者保护的则是真正的、现实的权利人的利益。其次,二者适用的法律前提不同。预告登记发生于登记暂时无法进行的情况,是普通公示难以实现的一种另类公示方式;而异议登记发生的前提是登记薄的记载内容出现了错误,是对登记公信力的错误的补救。最后,二者对其后发生的损害权利实现的处分作用不同。预告登记后发生的处分如果会妨害其所保全的请求权的实现,该处分会发生相对无效的效果;异议登记则只在该异议被确定后才对其后的处分发生无效的效力。 3、预告登记与本登记 本登记又称终局登记,具有确定的、终局的法律效力,是将不动产物权的设定、转移、消灭等情形记入登记簿中,使当事人所期待的不动产物权变动发生效力的登记。在进行终局登记后,当事人所要设立、变更、废止的不动产物权即刻发生相应的法律效果。龙莉.论我国不动产预告登记制度的完善[D].重庆:重庆大学硕士学位论文,2010. 预告登记与本登记的区别主要有以下几点:第一,登记对象不同。预告登记保护的是不动产物权变动中的债权请求权;而本登记的对象是所有依照法律规定应当办理登记手续的不动产和部分动产的权利状况,同时为了区分标的物,还要将标的物的详细状况进行登记。第二,登记有效期限制不同。作为临时保护手段的预告登记,其登记的有效期限是受到限制的,一旦超过期限或者物权变动的条件具备就会归于消灭;而本登记则没有存续期间的限制,如果权利人不做其他处分,其存续期间可以是无限的。第三,登记目的不同。预告登记的目的在于保全将来发生的不动产物权变动的请求权,防止登记权利人因登记义务人的恶意处分而受到侵害;本登记则更多的是为了将登记标的物的权利状态公示出来,使其具有公信力,以便于人们明确标的物的状况从而作出相应的处分决定。 三、我国预告登记制度的立法现状 (一)预告登记制度的定位 《物权法》第20条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分改不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭后或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的,预告登记失效。”这是中国民事立法中第一次以法律形式对预告登记制度所做的规定。预告登记本质上是一种为保全将来发生的不动产物权而进行的一种登记。登记做出后,并不导致物权变动,而只是使得登记申请人取得请求将来发生物权变动的权利。 一旦某一请求权被纳入预告登记,那么它就具有了对发生在其之后的与该项请求权内容相冲突之物权处分行为的优先效力,或者排他效力,以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果 。关于预告登记制度的法律性质,在我国至少有“物权说”、“准物权说”、“物权效力说”、“债权担保手段说”、“债权说”等五种不同观点。 杨雪飞.预告登记制度比较考察【J】.河北大学,2006,(11);杨立新,宋志红,预告登记的性质、效力和范围探索【J】,法学杂志,2006,(4). 其实,这几种观点也不是截然分开的。从实质上说,预告登记所登记的并不是“物权”,仅仅是买卖合同上的权利,性质上仍然是“债权”,但因为办理了预告登记,使该债权具有了对抗其他买房人的债权的“物权效力”。可以说,因为办理了“预告登记”,使所登记的“债权物权化” 梁慧星.物权法草案(第二次审议稿)释评—在四川省高级法院的讲课记录稿. 了。预告登记的本质特征在于,通过“登记”赋予其所承载的请求权以“物权的效力”,并未债权请求权的实现提供保障。而理论上关于预告登记性质的分歧正是源于这一特性。尽管经预告登记之“请求权”具有物权的排他性,从而使预告登记具有担保债权按期望实现的公示手段,但预告登记所登记的权利仍然是债权。因为作为绝对权的债权,区别于债权的根本特性,不单在排他性,最重要的还在于权利人对权利客体的实际、直接的支配,并可对“不特定”的第三人要求其履行“不作为”之义务;而预告登记所登记的请求权仅因特定制度安排使其具有了“排他性”,却不具有物权的本质属性,该权利的实现仍有赖于将来特定条件成就时请求“特定人”(债务人或登记名义人)为本登记而实现。 (二)预告登记制度的适用范围 关于预告登记的适用范围,从国外立法来看,一般包括以下几项:第一,以不动产物权的设定、转移、变更或消灭为内容的请求权;第二,以附有始期、停止条件或有其他可于将来确定的有关物权变动的债权请求权;第三,不动产权利内容或次序变更的请求权。根据我国《物权法》的规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记”,表明了我国预告登记制度的适用范围为买卖房屋或其他不动产时签订的协议。至于以不动产物权抵押、消灭、优先权次序变更以及附条件、附期限的请求权等,均不在可以适用的范围之内。 (三)预告登记制度的要件 实质性要件:预告登记本身对于物权的变动并无实质意义,其实为本登记的存在做准备的程序性登记。为的是保全关于未来发生不动产物权变动变动的结果。由此,预告登记的构成要件之第一项即为:实质性要件—须有可进行本登记之请求权的存在,因为若果是不可以进行本登记之请求权,即使之前进行了预告登记,也没有可保全的对象从而毫无意义 杨雪飞.预告登记制度比较考察【J】.河北大学,2006,(11) 。至于产生请求权的基础关系,依各国或地区的立法例,有多种 刘智慧.中国物权法解释与应用【M】.北京:人民法院出版社,2007.(71);梁慧星.中国物权法草案建议稿【M】.北京:社会科学文献出版社,2000.(169) :(1)根据合同产生的请求权;(2)根据法律规定产生的请求权;(3)根据法院的指令产生的请求权;(4)根据政府的指令产生的请求权;(5)遗产分割等方面的请求权。就我国《物权法》第20条的规定而言,预告登记的实质性要件为:根据变动不动产物权的“协议”所产生的请求权。 程序性要件:从我国《物权法》第20条关于当事人“按照约定可以向登记机构申请预告登记”的规定来看,预告登记的程序性要件为:预告登记义务人的同意或假处分。故而,预告登记的申请可以经由以下两个途径:第一,有不动产物权人(预告登记义务人)的承诺时,预告登记权利人可向登记机关附具承诺书而申请预告登记;第二,尽管没有预告登记义务人的承诺,但预告登记权利人向地方法院陈明预告登记的原因,可以由地方法院发布预告登记的假处分命令,预告登记权利人得依据法院指令径行向登记机关申请预告登记,也可向法院申请假处分执行,由执行法院嘱托登记机关为预告登记。将我国《物权法》与外国立法比较不难发现,而这关于引起预告登记发生的程序性条件之区别为“假处分”命令。而我国没有“假处分”制度,国人对此概念亦比较陌生,因此有学者建议在规定我国预告登记构成要件时,以我国民事诉讼法上的“保全措施”代替,只是此时申请人无须就请求权有受到妨害之虞进行说明。这一建议颇有可行性,殊值赞同。 (四)预告登记的法律效力 《物权法》第20条第1条第一款规定:“未经预告登记的权利人同意,对经预告登记后的不动产进行的处分,不发生物权效力”,由此可见,我国法律确认了预告登记的权利保全效力。就预告登记的权利保全效力而言,在立法例上有几种选择,如禁止其后的登记、禁止登记名义人再为处分或采取相对无效主义。但就目前设有预告登记制度的国家和地区而言,为兼顾当事人利益,保持目的和手段的平衡,一般不采取禁止处分或禁止登记主义,而奉行处分相对无效的原则。笔者认为,处分相对无效主义保全了预告登记权利人的请求权,符合预告登记制度的立法目的。同时,考虑到登记名义人仍有权利,亦可处分,仅需限制其处分行为以实现对登记权利人的保护即可,所以禁止处分主义并不可采为贯彻民法的意思自治原则,在预告登记权利人同意的情况下,处分行为当然可以发生物权变动的效力。所以,我国《物权法》采处分相对无效主义,既顺应了世界立法潮流,又符合民法基本原理,是为先进立法的典范。 (五)预告登记的失效 纳入预告登记的权利,虽有物权效力,但本质上仍为债权,而依据民法基本原理,“债权为有期限的权利,性质上不许永久存在” 张广兴.债法总论【M】.北京:法律出版社,1997.26 ,故预告登记亦有失效之问题。《物权法》第20条规定:“预告登记后债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记,预告登记失效。”据此,导致预告登记失效的事由有二:其一,债权消灭;其二,自当事人能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记。对于前者,容易理解,因为债权与预告登记的关系犹如皮与毛之关系,皮之不存,毛将焉附?对于后者所蕴含的法理亦不难理解。因为,若果请求权人届时并不积极行使请求权,对原来希望发生的物权变动也采取消极的态度,而法律任由预告登记的效力继续,这对请求权人可能无关紧要,但对预告登记义务人却可能带来不利,因为这种状况之下其无法与第三人发生物权关系。故而,《物权法》规定,自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的预告登记失效。 四、预告登记制度存在的问题 (一)预告登记制度的条件不合理 我国《物权法》对预告登记采取的是自愿登记原则,双方当事人自愿达成一致的时候便可向登记部门提出预告登记申请。对预告登记的发生条件仅仅规定为交易双方当事人约定一致,显得过于苛刻。如果双方当事人没有形成一致性意见,由于没有救济途径则不能进行预告登记,而买受人也不能有效通过该制度来保障自己权利的实现。这样似乎违背了创设预告登记制度的初衷。 (二)预告登记制度的适用范围过于狭窄 《物权法》中“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记”,表明了预告登记的适用范围为买卖房屋或其他不动产时签订的协议。这里仅仅将不动产所有权移转请求权作为了预告登记的内容,而忽略了现实生活中不动产物权交易的多样性,没有将除所有权以外的其他不动产物权交易时产生的请求权纳入保护范围,这样显得适用范围过窄,至于以不动产物权抵押、消灭、优先权次序变更以及附条件、附期限的请求权等,均不在可以适用的范围之内。 (三)预告登记的机关不统一 在物权法出台之前,在我国现行法中不动产物权的登记机关并不统一,对不同的不动产依据其行政主管机关的不同而存在不同的登记机关。物权法颁布之后虽然明确规定对不动产实行统一登记制度,但依然没有明确规定统一的登记机关。由于多个行政机关负责对不同的不动产加以管理,由此造成了多头登记的现象,如土地由土地管理部门管理,土地使用权登记也在土地管理部门进行;林木由林业管理部门管理,有关林木所有权的登记也在该部门进行;房屋由城建部门管理,产权登记也在该部门进行。从行政管理职能角度来看,登记与行政部门的设置和职权的结合是必要的,但如果将登记作为公示方法对待,则原有的登记体制便呈现出许多弊端,表现在:一方面,因登记机关分散,不利于有关交易当事人查阅登记,很难给交易当事人提供全面的信息。另一方面,分散的登记,也给有关当事人进行登记造成极大不便。 (四)预告登记效力规定不全面 预告登记的效力是预告登记制度的核心。只有赋予了较强的效力,预告登记才具有实际意义,才能成为保护不动产请求权最终得以实现的有力手段。在我国,不动产物权的移转往往伴随着开发商对消费者的显著优势地位,涉及消费者居住乃至生存方面的基本人权,因此,赋予预告登记以强大效力就显得更为重要。我国《物权法》第20条第1款规定:“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”根据这一条款的规定,经过预告登记的物权请求权获得了对抗其他处分行为的排斥性效力。这种排斥性效力,理论上一般称之为预告登记的保全效力,《物权法》对预告登记的权利保全效力缺乏具体性的规定,效力的具体内容以及效力的适用范围还待澄清——是无效、可撤销还是效力待定?相对无效还是绝对无效?这不利于预告登记制度的发展以及民法制度的体系化。此外,该规定将预告登记的具体效力局限在权利保全效力,忽视了顺位保全效力和破产保护效力,这不利于对预告登记权利人的保护,也会造成司法实践中的争议和困惑。 (五)登记机关错误登记的赔偿责任机制不健全 虽然《物权法》第二十一条规定,“因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。”但对于具体如何赔偿以及由谁承担费用并没有做出规定。登记机关的责任究竟属民事责任还是行政责任?是依据国 家赔偿法来实现赔偿责任,还是通过建立一套新的合理的追究机制?这些问题仍需要进一步立法明确。 五、预告登记制度的完善 针对当前我国物权法对预告登记制度规定的原则性和我国预告登记制度在理论上和实务中可能会遭遇的种种问题,我们有必要在以后的法律体系建设中对其进行完善和细化。在以后有关预告登记的立法过程中,要不断的总结预告登记实施过程中出现的问题,并进行相关补正,使我国预告登记制度不断得以完善。本文具体的提出以下几点完善我国预告登记制度的建议: (一)规范预告登记的条件 对于开发商来说,不同意预告登记对自己是最有利的,如果没有预告登记,开发商就可以选择房价最高的时刻卖给出价最高的人,对于其他预交房款的买方,则可将其房款退还了事。对于已经预交房款但没有得到房屋所有权的买方,耗费时间、精力、聘请律师并预交诉讼费,并考虑到对司法公正的信心以及胜诉可能性,与经济实力强大的开发商进行一场赔偿诉讼,未必是一件对自己有利的事,所以拿回预交的房款,就可能是最有利的结果,所以开发商没有同意预告登记的驱动力。既然开发商没有动力同意预告登记,那么能够保护弱者的买方的预告登记制度,就形同虚设。因此,为了实现保护买方的目的,应当允许买方单方面申请预告登记,这样有利于保障相对弱势当事人的利益,避免开发商为了自己的利益而阻止预告登记。笔者认为,将债权人的预告登记申请权应补充规定为:“若果交易双方对预告登记不能达成一致,并且债务人没有合理理由拒绝时,债权人可以向法院申请,由法院作出是否进行预告登记的裁定。” (二)扩大预告登记的适用范围 从我国相关法律规定中可以看出,我国预告登记请求范围和适用对象存在局限性。根据我国法律的相关规定,预告登记仅适用于房屋或其他不动产买卖所引起的债权请求权,将预告登记的空间锁定在买卖不动产这一领域,大大抑制了其功能的充分发挥。笔者认为,我国的预告登记制度的适用范围应该扩大到如下的两个方面:首先,将现有的为保护债权人将来取得物权的权利细化为为保护权利移转、变更的请求权;其次,将以房地产物权的消灭为目的的请求权以及附条件或附期限的请求权纳入预告登记制度的保护范围,以便更好更全面地保护权利人的利益和交易的秩序。 (三)明确规定预告登记的登记机关 为了解决多头登记的弊端,笔者认为不动产登记应当由不动产所在地的登记机关统一管辖。为了统一登记机关,避免程序的繁复性以及增加当事人的登记成本,不动产预告登记机关和不动产登记机关应当一致。故而,应当成立专门的不动产登记机构。对此,学术界有着不同的观点,大体有三种:(1)法院负责登记。(2)行政机关登记。如日本的不动产登记法规定,登记事务以管辖不动产所在地的法务局、地方法务局或其分局、办事处为管辖登记所掌管之。田山辉明.物权法[M].陆庆胜,译.北京:法律出版社,2001:129. (3)中介机构负责登记。笔者认为,行政机关不宜作为登记机关,原因是:有可能存在行政权对民事权利的不正当的干预。法院不宜作为登记机关,原因是:目前我国各级人民法院承担着繁重的审判任务;在物权发生争议的情况下,法院要确定真正的权利人,必须要审查登记的真实性问题,然而由法院进行登记,登记的结果必然对法院最后的裁判产生影响,法院很难纠正自己登记的错误。因此,作为专门的不动产登记机构是不行的。据此,笔者认为,不动产登记应当由社会中介机构负责,这样当登记机关性质上属于一个民间组织的时候,能够有效地防止行政权力对民事权利的不正当干涉。 (四)完善预告登记的法律效力 预告登记在于担保不动产物权变动请求权的实现,顺位保全效力和破产保护效力结合权利保全效力构成预告登记圆满的排除效力。而我国《物权法》的规定将预告登记的具体效力局限在权利保全效力,这并不利于对预告登记权利人的保护。笔者认为,不动产预告登记的效力应当包括:第一,保全效力。预告登记使不具有对抗登记第三人的效力的债权通过登记的方式记载下来并予以公示,旨在保全买受人的债权请求权。第二,保全请求权顺位,这就是说为了防止未来可能发生的因同一物上多项物权并存和竞争的矛盾。第三,破产保护的效力,预告登记的请求权不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人,而且可以在不动产的物权人陷于破产时对抗其他债权人,以保全请求权得到实现。焦红静,王彦.浅析不动产预告登记[J].经济论坛:2008,(9) (五)完善不动产登记错误赔偿责任制度 登记内容正确与否,不仅影响交易当事人的利益,而且还影响到交易的安全和秩序。虽然《物权法》第二十一条规定了登记机构的赔偿责任,但该规定仅为原则性规定。对登记机构承担赔偿责任的性质、赔偿责任的归责原则等均未涉及。因此,笔者从以下几方面入手: 首先,关于不动产登记机构赔偿责任性质问题,究竟属于国家赔偿还是民事赔偿,理论界存在不同的观点。一种观点认为,由于我国办理不动产登记实务的机构为行政机关,所以因其行使职权而给当事人造成损害时应承担国家赔偿责任。另一种观点认为,登记机关错误登记而给当事人造成损害的行为侵犯的是当事人的民事利益,这属于民事领域中的侵权行为,应为民事侵权责任。目前国内通说认为不动产登记行为应为行政行为。就此而言,笔者认为,由于不动产登记是一种行政行为,形成的是国家与公民之间的法律。所以登记作为登记机关实施的具体行政行为,登记错误造成损害应承担国家赔偿责任。 其次,登记机构赔偿责任的归责原则。目前,理论与实践中均存在不同理解。一种主张登记机关的赔偿责任是一种国家赔偿责任,应适用过错责任原则。另一种主张适用无过错责任原则,认为国家机关及其工作人员在执行职务中造成损害的,不论行为人是否有过错,都应首先由国家机关承担。笔者认为,从《物权法》第二十一条的规定来看,我国采取的是无过错责任原则。如果采纳过错责任原则,仅以登记机关或其工作人员无过错为由即可免除登记机关的赔偿责任,让登记错误的受害人自行承担巨大的经济损失,显然是极不公平的。 结 语 任何一项法律制度的产生和完善都需要一个过程,都是一个不断根据自身国情和在实践中产生的问题进行调整的结果。作为我国物权法的一项新制度,预告登记需要发展和完善的地方还有很多。本文从实体法角度对预告登记制度在我国的发展历史、立法现状、性质和效力等问题进行了分析,并对相关不足提出了一些建议。希望这些建议能够增强广大公众对预告登记制度的了解,并对我国的预告登记制度的完善有所帮助。限于笔者的能力与阅历,还有很多需要完善和补充的地方。另外,要完善预告登记制度,还应当建立一套与实体制度相应的程序制度,即应当将配套的登记制度建立起来,否则,我们的实体预告登记将成为一纸空文,难以发挥实际作用。 参考文献 [1]梁慧星.中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例[M].北京:社会科学文献出版社,2000. [2]王利明.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社,2007. [3]孙宪忠.论物权法[M].北京:法律出版社,2008. [4]孙鹏.不动产预告登记[J].法治论丛:2008. [5]龙莉.论我国不动产预告登记制度的完善[D].重庆:重庆大学硕士学位论文,2010. [6] 杨雪飞.预告登记制度比较考察【J】.河北大学,2006,(11);杨立新,宋志红,预告登记的性质、效力和范围探索【J】,法学杂志,2006,(4). [7]梁慧星.物权法草案(第二次审议稿)释评—在四川省高级法院的讲课记录稿. [8]杨雪飞.预告登记制度比较考察【J】.河北大学,2006,(11) [9] 刘智慧.中国物权法解释与应用【M】.北京:人民法院出版社,2007.(71);梁慧星.中国物权法草案建议稿【M】.北京:社会科学文献出版社,2000.(169) [10] 张广兴.债法总论【M】.北京:法律出版社,1997.26 [11]田山辉明.物权法[M].陆庆胜,译.北京:法律出版社,2001:129. [12] 焦红静,王彦.浅析不动产预告登记[J].经济论坛:2008,(9) 本文档由香当网(https://www.xiangdang.net)用户上传

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