浅析我国国家赔偿归责原则之缺陷与完善


    浅析我国国家赔偿归责原则之缺陷与完善 目录 引言 1 一、我国国家归责原则的概述 2 (一)1995年国家赔偿法归责原则 2 (二)2010年国家赔偿法归责原则 3 二、现行国家赔偿法归责原则之缺陷 4 (一)归责原则体系性不足 6 1、现在世界各国盛行的归责原则有一下几类: 6 (二)不利于解决不作为的归责原则问题 7 (三)违法原则导致国家赔偿范围受限 8 (四)结果责任原则在使用上存在较大争议 10 三、域外归责原则的适用及启示 11 (一)域外归责原则的适用 11 1、英国过失责任归责原则 11 2、美国双重过错归责原则 11 3、日本多元规则原则 11 (二)域外归责的启示 12 1、过错责任原则为主,其他责任原则为辅的多元化归责原则体系 12 2、我国的归责原则要充分考虑本国国情 12 四、对我国国家赔偿归责原则完善的构想 13 (一)完善归责原则所应遵循的价值取向 13 (二)违法责任原则的理解及适用 13 (三)过错责任原则的理解及适用 14 (四)结果责任原则的理解及适用 14 五、结语 15 六、参考文献 15 浅析我国国家赔偿归责原则之缺陷与完善 姓名: 摘要:我国国家赔偿制度的建立经历了很长的一段时间,起初是引用民法中的侵权责任归责原则,然后是1995年的违法责任归责原则,一直到今天的违法责任为主,结果责任为辅的二元化归责体系。但是,此种归责方式仍然存在很大的缺陷,违法归责原则本身的弊端,国家赔偿范围的限缩都使受害公民的利益无法得到有效维护。因此,结果我国国家赔偿归责原则的缺陷并使其得到完善是重中之重。 关键词:国家赔偿;归责原则;缺陷与完善;过错责任原则;违法责任原则 On the principle of State Compensation Liability Defects and Perfection By Name: Abstract:Establishment of a national compensation system in our country has experienced a long period of time, initially cited Civil Law Civil Tort Liability, then the 1995 Liability law principles, has the responsibility to today's law-based, supplemented by the results of responsibilities the duality imputation system. However, this imputation method is still a lot of deficiencies, the drawbacks of Liability principle itself, narrows the scope of state compensation are so aggrieved citizen interests can not be effectively maintained. Therefore, the results of the State Compensation Liability Principle defects and make it a top priority to get perfect. Key words: State compensation; imputative principle; Fault imputation principleIllegal imputative principle; Result imputative principle 引言 国家赔偿是指国家对国家机关及其工作人员违法行使职权或存在过错等原因造成的损害给予受害人赔偿的制度。简言之,国家赔偿就是以国家作为赔偿主体的侵权损害赔偿。国家赔偿作为救济相对方权利的重要手段,包括了行政救济与司法救济两个主要方面。国家赔偿的一个显著特点就是由国家承当法律责任,最终支付赔偿费用,有法律规定的赔偿义务机关履行具体赔偿义务,实施侵权行为的公务人员并不直接对受害人承担责任,履行赔偿义务。因此,形成了“国家责任,机关赔偿”的特殊形式。不过,不能由此把国家赔偿等同于机关赔偿。 国家赔偿法是关于国家赔偿的法律规范。我国国家赔偿法颁布之前,调整国家赔偿活动的法律规范主要是民法通则、行政诉讼法以及有关法律法规、规章和司法解释。国家赔偿法的颁布实施,使得我国国家赔偿法律规范形成了比较完整的体系。最早制定国家赔偿法的是法国,法国的“国家赔偿法”是1873年的布朗哥案件,也就是说法国的国家赔偿制度由判例确立。该案件确认了国家应当为公务员的过错负责的原则。大规模的国家赔偿立法出现在二战之后,如,美国于1946年颁布《联邦侵权赔偿法》,英国于1947年制定《王权诉讼法》,奥地利于1948年颁布《国家赔偿法》和《公职责任法》,日本是亚洲最早制定国家赔偿法的国家(1946年),我国由于众所周知的原因,于1994年才制定了《国家赔偿法》。我国现行有效的《国家赔偿法》于1995年1月1日开始实施,并于2010年修订,修正内容于2010年12月1日实施。 我国国家赔偿法自1995年实施以来,对于解决国家机关工作人员的违法行为问题、缓解社会矛盾等各方面确实起到了很大的作用。但是,由于我国国家赔偿法的产生的特殊时代背景,伴随时代的发展进入21世纪发展的新纪元,人们的社会生活,经济社会结构等都发生了巨大的变化,国家赔偿法也就暴露出来很多问题,使得很多问题都无法实质性的得到解决。因此,在社会各界的强烈呼唤下,为了更好的保护公民的合法权益,终于在2010年4月由第十一届全国人大常委会修订出了新的国家赔偿法。新旧国家赔偿法在认定赔偿责任方面也呈现出了不同的地方。 一、我国国家赔偿规则原则的概述 归责原则是侵权行为法中的一个重要概念,在讨论侵权行为的基本问题时似乎无法不论及归责原则及其适用。归责原则实际上是如何来认定侵权行为是否应当承担责任的归责。既然国家赔偿法是在认定了责任的基础上来确定赔偿问题的,那么如何断定该行为是否违法也就至关重要。 归责原则在国家赔偿制度中是根本性的制度,它决定着国家是否赔偿和在什么范围内承担赔偿责任,反映国家赔偿的价值取向和赔偿政策。 对于国家采用何种方式认定是否侵权,实行国家赔偿制度的世界各国采用的原则很不一致,其中具有代表性的原则有四种:即过错归责原则、过错加违法或不法归责原则、无过错归责原则和违法归责原则。这四种原则广泛的使用在侵权行为法和民法通则中,国家赔偿法也充分使用这些原则,但这四种原则各有千秋,各国立法者都是根据本国的实际情况具体确定使用哪种归责原则。 (一)1995年国家赔偿法归责原则 1995年国家赔偿法第二条: 国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 根据此条规定,国内大多数学者都认为采用了违法归责原则。 对于违法采用广义还是狭义的认识,我国没有权威的统一的解释,理论界和实务界有不同的观点,因此不利于法律的贯彻实施。大多数学者都认为违法应该采用广义的解释,认为违法包括法律法规规章和其他具有普遍约束力的规范性文件:1、法律的原则和立法宗旨是首要的,2、具体行政主体的职务和应该履行的义务,3、主观心理要存有善意心理和尽到合理的注意。[1] 孔腾,我国国家赔偿法归责原则之评析,中国政法大学研究生院 (1)违法归责原则克服了过错责任中的不确定性,便于操作“[2] 石佑启,刘嗣元,朱最新 国家赔偿法新论武汉大学出版社,年版,第68页 只要是国家机关工作人员以其职务滥用国家权力、违法、违规运用权力侵害了公民的合法权益就可以认定构成侵权,就应该得到国家的赔偿。同事此种原则,在认定事实和司法机关在处理案件的时候更加客观明了,避免随意性和主观性。 (2)违法归责原则是规范公务人员的行为,使他们在行使职权时一定要依法行政,符合依法行政的基本原则。同时与宪法的规定相统一,有利于国家的社会稳定,有助于法治化建设的推进。 (3)违法归责原则也是当时的国情所决定的,为了稳定国家的财政建设必须对国家的赔偿范围所进行一定的限制。国家的国情是立法者首先必须考虑的因素,同时又不能给财政造成巨大的压力和负担。 总之,1995年国家赔偿法就是以违法原则为归责原则确立而来,在当时的大环境下能够满足社会的需求,达到治理国家的目的,一定程度上维护了公民个人的各方面合法权益。 (二)2010年国家赔偿法归责原则 (1)2010年国家赔偿法第二条在旧法的基础上删掉了“违法”二字,说明了立法者认识到了多元化归责原则趋势,基本确立了,违法归责原则为主,结果归责原则为辅的二元化归责体系。[3] 孔腾,我国国家赔偿法归责原则之评析,中国政法大学研究生院 这样违法归责就不再是作为统帅原则规定在总则中了这首先是立法技术方面的进步解决了立法内部本身自相矛盾和不协调的问题。(2)在行政赔偿领域中新国家赔偿法第四条第三款规定:违法征收、征用财产的受害人有取得赔偿的权利。将原国家赔偿法中采用更高标准的“违法国家规定”修改为“违法征收、征用财产”这在立法技术上得到了改善,并且统一了违法归责原则的标准。 (3)在刑事赔偿领域也做出了大的修改,第十七条第一款:违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的,或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施,但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限,其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的,受害人有取得赔偿的权利。 这样的修改是立法技术的进步,解决了国家赔偿法中关于形式强制措施侵犯公民合法权益的问题与刑事诉讼法规定不统一的矛盾,而且用明确具体的条文规定解释清楚了“错误拘留或错误逮捕”,在实践中消除了模糊不清的理解。在刑事逮捕方面采用结果归责原则与违法原则相结合,更有利于客观明确的运用法律。 国家赔偿的归责原则从单一的违法归责原则转变为二元的违法行为和结果相结合的归责原则,一定程度上扩大了赔偿的范围。我国现在的发展水平已经得到了极大的提高,人民生活富裕,国家经济建设直线上升,各方面基础设施人文精神文明建设都得到了改善,适当扩大赔偿范围不会对国家财政造成压力,而且还更有助于解决国家赔偿问题中的实践性问题,当然对于国家机关工作人员执行职务也是很有益处的。 1、此种以违法责任为主结果责任为辅的归责体系,就适应了当前多元化归责原则的发展趋势,这样具有内在逻辑的机构更能够有效的解决复杂多变的社会事件。 2、多元化的归责原则解决了单一的归责原则在解决不能的情况下的尴尬,在无法律明确规定的时候,一些不当行为也能有裁判的依据。 3、能充分的保护广大公民的合法权益,将某些在适用违法责任原则条件下不能获得有效救济的损害,如公有公共设施致害、高度危险或异常情况下的损害等,也纳入国家赔偿的范围,最大限度地保护受害人的合法权益。[4] 刘嗣元,论我国国家赔偿法的归责原则 中南财经政法大学 国家赔偿法的赔偿范围应该是与国家的国情紧密相关的,与国家的经济发展水平相适应,应该能保证受害人的基本生活和生存。国家赔偿法应该是与时俱进的,是一种动态的制度,而不是一成不变的,它应随着时代的进步和社会现象的变化有更前卫的处理方式。不能落后于现实生活,从而与人们生活部相适应的结果。 二、现行国家赔偿法归责原则之缺陷 国家赔偿制度和国家赔偿法的确立不是随着国家的产生而产生,也不会随着国家的消亡而消亡。而是随着人们维权意识的不断提高,社会政治民主化的逐渐深入而提出的,尤其是在我国这样一个有着浓重封建思想的国家,国家赔偿制度的形成更是人类社会文明进化到一定历史阶段的产物,是民主和法治历史潮流推动的衍生品,因而也是文明、民主和法治的重要标志。 进入21世纪的我们会理所当然的认为发生侵权行为就应该得到赔偿,发生纠纷大家也会首先想到用法律的手段解决,尤其是在民告官,政府赔偿的领域更是现代社会的人们才领会到的。因为这样才会符合法律平等,公平的基本原则,也是各国宪法所首先要求的。但是,在封建社会亦或是在前资本主义社会这一公理从 未达到过平民化,从未能辐射到公共生活领域,尤其是国家和个人的关系,平头老百姓似乎只有忍气吞声的权利,根本谈不上法律化或制度化。政府对个人权益的侵害可以说是屡见不鲜,但从来不会存在赔偿的问题,人们也根本没有国家赔偿的意识。 这样的现象根本上说是由当时的经济基础和社会政治结构所决定的,“他们不能代表自己,一定要别人来代表他们。他们的代表一定要同时是他们的主宰,是高高站在他们上面的权威,是不受限制的政府权力,这种权力保护他们不受其他阶级侵犯,并从上面赐给他们雨水和阳光。所以,归根到底,小农的政治影响表现为行政权力支配社会”。[5] 《马克思恩格斯选集》, 第一卷 除了这些基本的因素,人们的思想观念和国家绝对主权论、国家无过失及不能违法论、国家豁免原则等盛行都对当时的社会产生了洗脑式的压制。人们甘心臣服于统治者的统治下,不会想到自己的权利能在国家治理中得到弥补。 当人类进入资本主社会,科学技术的进步和社会生产力的提高,经济结构发生的根本性变化,人们的民主政治、人权观念的深入,个人权益的法律化、公开化、平等化,人们当家做主的各项权利才得到了落实。侵权责任才被大家认识到,我们有依据让受害人得到应有的赔偿,不论是个人还是国家都有义务为自己所犯的错误承担应有的责任。特别是二战以后,世界性人权运动的推动和国际化社会的合作,联合国制定了一系列人权宣言和人权公约,都规定了国家赔偿的制度。 中国是一个历史悠久的国家,封建统治时间尤其久远,皇帝一人统治整个王朝,君临天下。而到了中华人民共和国成立初期,我国主要的任务又是稳定政权,发展经济,国家和政府也没有闲心注意到国家赔偿的问题。一直到十一届三中全会以后,改革开放以来,中国才进入一个新的时代,在1954年宪法和1982年宪法中都规定了国家赔偿的制度。直到国家赔偿法的出台,我们才有了具体的实施国家赔偿的合法依据,彻底取消了国家豁免权。但是正如前述各种因素的存在,我国国家赔偿法的确立仍然存在着各种各样的缺陷。 (一)归责原则体系性不足 侵权行为在我们现实生活中时有发生,国家机关工作人员违法、违规操作,滥用职权损害公民合法权益事件也是屡见不鲜,那么如何认定这些行为是否符合法律所规定的赔偿标准,又用什么样的原则来确定这些法律具体的实施到个人的身上,就需要建立一整套逻辑性和科学性极强的体系。我国1995年国家赔偿法以违法归责原则为总领建立了一元化的归责原则,认定国家机关工作人员是否侵害了公民的合法权益,关键是看他的行为是否触犯了法律的规定,极大的限制了国家的赔偿范围,与现实的社会生活脱节。在社会各界和学者的强烈呼吁下,在2010年终于出台了新的国家赔偿法,从某些规定上加赠了结果责任归责原则(主要是在刑事赔偿领域),因此,形成了以违法归责责任为主,结果归责责任为辅的二元化归责体系。但这些似乎都是小修小补,与众多学者称赞的不同,结果责任归责原则也没有得到大家的一致赞同,这种归责体系存在着很大的争议。并且有的学者还认为2010年修改后的新国家赔偿法中也有部分体现着过错归责责任的因素。[6] 孔腾,我国国家赔偿法归责原则之评析,中国政法大学研究生院 可以确定的是这次修改确实比以前更能合理的保护公民的合法权益,并且国际赔偿的范围也得到了扩大,但是目前的以违法归责原则为主的做法仍然不能满足现在社会的变化多端和概括国家赔偿的全部特征和内容。 1、现在世界各国盛行的归责原则有一下几类: (1)过错责任归责原则,此种归责原则其实是从民法中演绎而来,是确定侵权行为的构成要件之一,强调侵权行为人的主观过错。当行为人在主观上存在故意或者过失,并对他人的合法权益造成损害时就应该承担赔偿责任。日本的《国家赔偿法》第1条规定了“行使国家或公共团体公权力之公务员,就其职务,因故意或过失,违法损害他人者,应由国家或公共团体负赔偿责任。”由过错责任衍生出来的还有过错推定责任,所谓过错推定是指,受害人受到了侵权行为人的侵害,而且侵害行为与损害后果之间具有因果联系,而侵权行为人不能举反证证明自己是无过错的,即推定他应该承担赔偿责任。过错推定仍然是以过错为其轨道,以过错为其承当责任的最终依据。而根据我国现有国家赔偿法的规定,尚无有关过错归责原则的规定。 (2)无过错责任归责原则,指侵权行为的成立不以行为人的故意或者过失为要件,法律规定应当承担民事责任的,行为人应当根据法律的规定承担民事责任。法律对于无过错责任的规定更加严格,此种归责原则是从结果出发不考虑行为人是否有过错,也不推定行为人的过错,只要行为与损害结果有联系国家就要承担赔偿责任。所以无过错归责原则的运用主要是限制在特定的一些领域,它的作用和范围也是有限的。但是,它确实弥补了过错责任的一些漏洞,体现了法律的公平正义,从根本上维护了弱势群体的利益。 (3)违法归责原则,,1959年瑞士(联邦责任法)第3条规定:“联邦对于公务员执行公务时,不法侵害他人权利者,不问该公务员有无过错,应负赔偿责任。”我国借鉴瑞士等国的做法确立了以违法归责原则为主的归责体系。它是以职务违法为构成要件的,不问行为人是否有过错。但是此种单一的归责原则以及不能满足当今社会的需求,好多事件中即使公务人员没有违法操作却实际上给公民个人都造成了极大的损失,导致了赔偿不能的结果,因此,有人戏称国家赔偿法为“国家不赔偿法”。 (4)在世界领域中归责原则的多元化趋势下,公平归责原则和严格归责原则也被大家呼吁构建进入国家赔偿法的归责原则体系之中。公平归责原则是现代民法的产物,当法律没有明确的规定,适用无过错责任原则对行为人严重不利,而适用过错原则又对受害人显失公平的情况下才适用。公平归责原则有利于受害人的合理维护,并且能够弘扬社会公德和社会正义。该原则主要用于财产案件中,公平合理的分配当事人之间的财产损失和财产补偿 我国国家赔偿法的归责原则体系缺失严重,在多元化的社会结构里就需要有内在逻辑性的能够互补的多元化归责体系来适应。控权和维护公民的合法权益之间要有效平衡,天平偏向任何一方都会引起国家治理困难的窘境。 (二)不利于解决不作为的归责原则问题 行政行为分为作为和不作为两种,国家赔偿法确定了违法归责原则的制度,都是以作为的形式来判定行政主体是否侵害到了个人的合法权益,却忽视了不作为对公民损害的赔偿问题。即使有的学者认为国家赔偿法中包括了不作为造成的损害可以赔偿,但不作为本身的模糊难以界定,也无法在实际上对不作为致害的赔偿给付和赔偿标准作出具体的答复。 首先,不作为是一种违法形态,虽然其可以通过行政复议和行政诉讼较好的解决一下问题,但是这样的处理结果不外乎有两种:即判断了行政主体的不作为和限期行政主体作为。这样的处理方式变得毫无意义,时间的拖长对受害人甚至造成了更加严重的伤害。所以行政不作为的侵权造成的后果就应该得到国家的赔偿。 那么如何确认行政不作为是符合国家赔偿法第二条的规定就成为了司法实践中的难点。这也是我国目前的归责原则架构不利于解决不作为的归责原则问题的所在。我国采用以违法归责原则为主的单一化归责体系,就会放宽行政不作为致害的滥用。在其他法律发达国家,会采用过错归责原则来认定行政不作为。只要行政主体主观上存在过错,能为而不为,能为而错误为对个人造成损失的就可以认定属于国家赔偿。我国还没有真正的运用过错责任归责原则,因此在实际操作中难以形成制度化,程序化。同时,司法实践中,对违法做狭义的解释,行政主体行使职权的时候肆意不作为,不仅造成了行政效率的底下,而且公民的损失更是得不到国家的赔偿。 行政不作为也造成了行政裁量权的滥用,正如下文中所述,违法归责原则造成了自由裁量权致害责任的豁免,大大地限制了国家赔偿的范围。行政裁量权的使用以行政主体的主观因素密切联系,而我国在这方面的缺失之间造成了,行政不作为致害赔偿的难以解决。 (三)违法原则导致国家赔偿范围受限 (1)适用违法责任原则会过大的放宽滥用自由裁量权对公民造成的损害,从而使受害者得不到国家赔偿。国家对行政机关和司法机关设置一定的自由裁量权,是为了使公务人员在处置一下没有法律明确规定的事件的时候能够充分发挥自身的专业素养和公德意识,运用实践的经验和科学的技能来合理的处理问题。但是滥用自由裁量权就会对个别人显失公平造成经济和精神上的损害,在违法和滥用之间存在一个度的因素。如果,侵权行为人没有越过那个度达到违法,那么此种行为就不能符合违法归责原则的认定。滥用自由裁量权会违背公平正义,违背客观事实,并且可能伴随着 一些利益方面的倾向,从而使他人利益受到损害。但是,在违法归责原则的控制下,就会造成滥用自由裁量权使他人利益受损的情况下又得不到国家的赔偿。此种合法却不合理的行政行为和司法行为大量存在,使受害人遭受巨大的损失却没有得到赔偿的可能。因此,在单纯适用违法责任原则的条件下不能合理地控制自由裁量权和充分地保护公民、法人和其他组织的合法权益。[7] 石佑启:《试论行政自由裁量权所引起的国家赔偿责任》,载《法商研究》1996年第2期 (2)违法归责原则的架构下不能满足宪法和国家赔偿法的立法目的,使得受害人得到的国家赔偿减少。 宪法规定:“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利”我国国家赔偿法第一条规定:为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利,促进国家机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。从法律规定可以看出,制定国家赔偿法的主要价值就是要保障受害公民能够充分得到国家的赔偿,维护社会安定和谐。但是,违法归责原则却在于强调国家机关工作人员的行为是否违法,这似乎在强调国家赔偿法的目的是用来规范行政主体的行为了,侧重点转移到了依法行政方面,而忽视了他们的行为是否对公民造成了损害,以及这些损害应不应该获得赔偿和怎样赔偿的问题。违法归责原则侧重点的转变到了行为的评价上,是一些本该得到赔偿的个人不能获取应有的弥补和赔偿,缩小了国家赔偿的范围,无故增加了公民寻求国家赔偿的难度,使得原来的赔偿问题变成了追究责任和评价责任的问题。国家赔偿法的首要目的就是要保障公民的利益得到弥补,其次才是规范行政主体的行为,调整依法行政。立法目的的颠倒造成的直接损失就是公民个人的利益损失。[8] 张胜利,浅析国家赔偿法归责原则及重构,天津电大学报,第14卷,第一期 (3)违法归责原则作为一元化的统领的总规则,会与其他归责原则相冲突,造成不知该谁承担赔偿,以及无法认定是否构成赔偿的现象。仅仅一个违法归责原则是不能满足国家职权的多样性变化的,国家赔偿的主要事项有行政赔偿、司法赔偿、刑事赔偿、国家补偿等。国家赔偿法的大多都是根据行政赔偿的需要制定的,而刑事赔偿中的大多是结果归责原则,从《国家赔偿法》第十七条之规定体现出来。侵权行为有四个构成要件:违法行为、损害后果、违法行为与损害后果之间有因果联系、主观过错。因此根据逻辑推理,仅从程序或者形式上判断司法、刑事行为是否违法而不管结果如何,或者仅确定司法、刑事行为没有违法并不一定不会出现损害结果,那么由此发生的赔偿问题由谁来承担。单一的违法归责原则会错失掉很多维护受害人合法权益的情形,国家赔偿应该是由多元化的归责原则指导 实施的。 (4)违法归责原则使得由于合法行为致害的问题无法解决。合法行为造成的公民个人利益损害一般通过补偿的方式弥补,而我国的国家补偿制度没有形成法律化和制度化,实施起来缺乏客观依据,而国家赔偿法又限制了合法行为的赔偿。单一的使用违法归责原则是刻板的法律适用,没有变通就会使老百姓受到损失,违法了公平、正义的理念。 (5)违法责任归责原则排除了公共设施致害的赔偿问题。我国台湾的国家赔偿法,规定,“公有公共设施因设置或管理有欠缺,致人民生命、身体或财产损害者,国家应负损害赔偿责任。”国内一些学者认为邮政、铁路、桥梁、道路等公共实施和国有企业、事业单位等因缺乏管理造成的损失,不属于违法行驶职权,不应纳入国家赔偿的范围。[9] 参见皮纯协、冯军:《国家赔偿法释论》,中国法制出版社,第143页。 但是,笔者认为既然设置了这些公共设施就是要服务群众,服务人民的,发生了缺乏管理、设置不合理造成损害的问题就是国家的责任,国家应该负责赔偿,这样才能体现公平正义的大局。同时,将公共设施的造成的损害纳入国家赔偿的领域有利于监督管理者和设计者的责任意识。 (四)结果责任原则在使用上存在较大争议 新国家赔偿法中,在行政赔偿方面采用的违法归责原则。根据第十七条的规定,刑事赔偿领域采取了结果归责原则,但是在刑事拘留中又有部分保留了违法归责原则。刑事逮捕和判决有罪后又改判无罪的适用结果归责原则,其他的还是适用违法归责原则。 在刑事拘留方面的规定也是模糊不清,单纯的适用结果归责原则或者违法归责原则都是不妥当的。对于第十七条规定学界一般有两种观点:1、违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的;2、违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的其后决定撤销案件不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的。对于第一种观点是适用了违法归责原则,而第二种归责原则使用了违法加结果双重归责原则。 并且在司法实践中,公安机关、检察机关、人民法院对结果归责原则的适用也存在较大的分歧。有的适用违法归责原则,有的却适用结果归责原则。[10] 魏茂鹏. 国家赔偿归责原则体系之重构——以公平责任原则的引入为切入点 山东大学硕士学位论文 三、域外归责原则的适用及启示 (一)域外归责原则的适用 1、英国过失责任归责原则 英国《王权诉讼法》第2条6款规定:“直接或间接受命于君权的政府官员,以故意或过失的主观心态行使职权,造成损害,民众可提起赔偿诉讼。”可见、英国的归责原则以政府官员的主观心理因素密切相关,主观过错导致的公民损失可以得到国家的赔偿。行政主体在行使自由裁量权的时候要以善意的态度,为人民服务的原则进行,否则,恶意滥用自由裁量权造成的损失,民众就可以根据相关法律提起赔偿诉讼。这种归责原则包括了行使职权和履行义务双方面的情形。[11] Peter L Strauss An Introduction to Administrative Justice in the United State Caclina Academic press,1989. 2、美国双重过错归责原则 美国的归责原则与我国的民法侵权归责原则类似,不仅采用违法归责原则而且增加了过错归责原则。把国家的赔偿等同于私人领域的赔偿体系,采取了私法的侵权责任模式。当然,认定主观过错是一个复杂的任务,为了能够使主观的心理认定更加明确具体,美国在《联邦侵权赔偿法》中规定了标准:行政主体的职权是否在其他法律中又明确的规定;行政主体的主观上是否了解自己的行为已经构成侵权以及该行政主体的行为是否能过得到行政相对人的要求,是否有可行性。此种,在主观中追求严密的客观标准方式,值得我国大力推进。 3、日本多元规则原则 日本《国家赔偿法》第一条第1款规定:“国家或者公共组织的雇员在行使公共权力的过程中,故意或过失对他人造成违法损害的,国家或公共组织对这种损害负赔偿责任。”在具体运用中,受害方必须举证,国家或公共组织的雇员是在行使公共权力且对于造成的损失存在故意或过失;并且行使公共权力是一种违法行为,从而发生了损害后果。 日本《国家赔偿法》第二条第2款规定:“因为公路、河流或其他公共设施的建设或管理上的不当给他人造成损失的,国家或公共组织负责赔偿。”日本将公共设施致害的赔偿单独列出来,防止了其他归责原则对其造成的舞弊,并且将此种赔偿责任仍然与行为人的主观过错联系在一起。 (二)域外归责的启示 1、过错责任原则为主,其他责任原则为辅的多元化归责原则体系 通过上述的比较,其他各国的归责原则与我国大有不同,我国是以违法责任归责原则为主,辅以结果归责原则的二元化归责体系,几乎不运用过错责任原则,更谈不上,英国和美国的严格责任归责原则和日本的多元化归责体系。 在多元化的时代,正如上文中所述,我国这种单一的违法责任归责原则已经远远不能满足现实的需要,世界各国都以及采用了多元化的归责体系。并且将过程责任归责原则作为主要的原则,英国、美国、法国和日本的国家赔偿法都是以过错责任作为基础性的原则。 当然,主观心理本身的弊端决定了过错责任归责原则不可能单独完成侵权责任的认定,它需要其他更加可光具体的原则加以辅助。英国的违法归责原则和严格责任归责原则、美国的双重过错原则、日本的违法归责原则都是使过错责任归责原则具体化客观化的有力帮助。我国在刑事赔偿中也借鉴了其他各国立法的优点,采用结果归责原则,同意是为了使主观的客观化更加明显易操作。我国,应该充分借鉴其他各国的优秀立法,避免一元化的缺点,建构多元化的归责体系。 2、我国的归责原则要充分考虑本国国情 我国的基本国情就是将长期处于社会主义初级阶段,那么归责原则体系就应该根据社会主义初级阶段的发展水平制定,不能无限制的扩大国家赔偿范围和赔偿标准,以免给国家财政造成巨大的负担和压力。同时,归责原则还应当具有一定的预测性,我国虽然现在不是发达国家,但是我国的发展已经步入了世界先进行列,所以要与时俱进动态的跟随经济和社会的发展脚步,充分维护公民的合法权益。 四、对我国国家赔偿归责原则完善的构想 (一)完善归责原则所应遵循的价值取向 正如上文所说,《国家赔偿法》的首要价值就是要保障公民的权利得到确实的保障,其次才是规范行政执法人员的行为合法性问题。所以立法者要从社会正义,法律公平,弘扬公德方面构造新生活形式下的国家赔偿制度。以维护广大人民的合法利益为核心,是归责原则的运用不是为了控权也不是让民众吃亏,而是让个人能在被侵害时得到应有的赔偿。根据这个核心要求,我国的归责体系就应该多元化构建,确立过错责任为主,违法责任、结果责任和严格责任归责以及公共设施致害赔偿为辅助的多元化归责体系是十分紧要的。 (二)违法责任原则的理解及适用 我国国家赔偿法既然确立了违法责任的归责原则,在处理各种问题的时候就应该正确理解作出合理的解释合理的适用在社会生活实践中。 上文所述中说明:1、违法归责原则克服了过错责任中的不确定性,便于操作;2、违法归责原则是规范公务人员的行为;3、违法归责原则也是当时的国情所决定的。对于违法解释存在的争议,笔者还是认为违法不仅违反实体法而且包括违法程序,滥用程序,超越职权,不作为等行为。违法中的“法”更应该做广义的理解,包括法律法规规章和其他具有普遍约束力的规范性文件:一是法的原则和精神,二是特定的职责与义务,三是在行使裁量权时滥用职权或没有尽到合理注意。 而且,违法行为应该与事实行为结合运用,违法行为本身其实就包含了违法的事实行为。所以,行政主体合法行使职权后,在接下来的事实行为中也要符合法律的规定。不能因为法律行为的合法而忽视了事实行为的违法。 在多元化发展的趋势下,国家应该正确认识违法责任的弊端,不能太保守而舍不得丢掉那些陈旧的制度,而应该引进优秀的东西,让违法归责原则成为有力的辅助。 (三)过错责任原则的理解及适用 很明显,如果确立以过错责任为主的归责体系,会让我国的国家赔偿更适应时代的发展,增加了国家赔偿的范围,公民的合法权益更有利于维护。2010年新国家赔偿法其实已经意识到单一的违法归责原则无法真正满足立法的宗旨,但是此次修法又似乎治标不治本,如果在第二条规定中“侵犯”前加“故意或者过失”增加主观心理的限制,那么更有利于发挥国家赔偿法的作用。, 其实违法行为不可能在无意识的情况下发生,否则就应该构成意外事件。人们的行为都是在有心理目的的情况下支配肢体去作出的,那么心理因素就不可能被抛开单独去只考虑行为是否违法,应付首先根据主观的想法判断行政主体的行为合法性。那么确定了主观过错原则,就首先能排除一部分的行为赔偿责任。当主观过错模糊不清,复杂难辨的情况下才要运用违法责任和结果责任归责原则来客观具体的认定赔偿问题。当然,主观过错不能扩大运用,那样会显失公平造成不必要的损失。在法律规定中可以具体确定主观过错的判断标准,例如美国的双重过错归责原则。一条一条的规定各种违法情形,又不能穷尽社会中的各种复杂变化多端,就会极大的限制了国家赔偿的范围,而通过主观过错的判断就不会有这样的问题。当然,主观评价的准确度要精益求精。 (四)结果责任原则的理解及适用 2010年新国家赔偿法第十七条中虽然在刑事赔偿领域规定了结果责任归责原则,但它的运用存在过大的争议,便不能顺利的运用在实践中。 结果责任归责原则,是根据行政主体实施行为后产生的结果来评判赔偿问题,似乎不用考虑行为人的主观过错,但它却以无过错责任不同。二者的出发点就不同,无过错责任是完全不考虑行为人的主观因素,只要法律有规定就应该承担责任。结果责任归责原则,是以损害后果为基础,再考虑其他的因素,包括行为人的主观过错,要求结果与行为有一定的因果关系。结果责任归责原则不是世界主流的归责体系中必须存在的,所以它只能 是作为辅助的责任原则。它能过增加归责体系的多元化色彩,值得被我国继续采用。然而它的适用又似乎是有一定限制范围的,一般是运用才财产案件中。结果责任,顾名思义就需要有明显的损害结果才能根据它来认定事实的前因后果。 五、结语 在多元化的归责原则体系趋势下,世界各国都已经为我国重新构建更有力度的新国家赔偿法作出了可以充分借鉴的立法经验。以保障公民合法权益为核心的国家赔偿制度呼之欲出,在新形势下,自由、公平、正义更是需要实实在在体现在生活的每个角落。建立以过错责任为主,违法责任、结果责任、严格责任和公平责任归责原则的多元化归责体系,是我们继续进行改革开放,发展社会主义事业必须完成的任务。我国的各方面发展蒸蒸日上,扩大国家赔偿范围指日可待,把行政不作为、自由裁量权的运用、合法行为和公共设施致害的等国家侵权行为也应该规定在新国家赔偿法中。建立和谐社会与重构与完善我国国家赔偿归责体系,维护受害人的合法权益紧密相连。 六、参考文献 [1] 孔腾,我国国家赔偿法归责原则之评析,中国政法大学研究生院 [2] 石佑启,刘嗣元,朱最新 国家赔偿法新论武汉大学出版社,年版,第68页 [3] 姜明安主编,《行政法与行政诉讼法》第五版,北京大学出版社,第568页 [4] 刘嗣元,论我国国家赔偿法的归责原则 中南财经政法大学 [5] John Bellamy Foster, Marxs Ecology in Historical Perspective International Socialism Journal Issue 96,Winter 2002 [6] 孔腾,我国国家赔偿法归责原则之评析,中国政法大学研究生院 [7] 石佑启:《试论行政自由裁量权所引起的国家赔偿责任》,载《法商研究》1996年第2期 [8] 张胜利,浅析国家赔偿法归责原则及重构,天津电大学报,第14卷,第一期 [9] 参见皮纯协、冯军:《国家赔偿法释论》,中国法制出版社,第143页 [10] 魏茂鹏. 国家赔偿归责原则体系之重构——以公平责任原则的引入为切入点 山东大学硕士学位论文 [11] Peter L Strauss An Introduction to Administrative Justice in the United State Caclina Academic press,1989. [12] J.F.Garner and L.N.Brown,French Administrative Law,Butterworths,1983. 本文档由香当网(https://www.xiangdang.net)用户上传

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    王***朝

    贡献于2020-10-28

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