探究我国国际商事调解机制的构建与完善


    探究我国国际商事调解机制的构建与完善 摘要 进入到二十一世纪第二个十年的末期,全球经济形势仍然处在一种不断融合、不断交流的过程中,国与国之间的经济交流比历史上任何一个时期都要频繁和紧密,在现代社会,很少有故步自封,闭关锁国的国家了。在此背景下,对外经济贸易已经在大多数国家经济发展过程中占据非常重要的位置,无可避免地,在国际商事活动中也会出现越来越多的争议和摩擦。传统的争议解决方式以诉讼和仲裁为主,这两种方式的优点不言而喻,其具有较强的法律强制力,易保障自身的合法权益。但是大多数情况下,诉讼和仲裁的程序相对较为拖沓,而涉外诉讼和仲裁也带来了执行力上的不确定性。同时,不少的商事争议由于商事活动本身的私密性,需要一个相对保密的环境来进行解决,所以调解机制相对于诉讼和仲裁的优越性就体现出来。该制度一经创设,就迅速成为了ADR中应用最为广泛的争议解决机制。 国际商事调解是一种非常温和的、快速的、也极为有效的争议解决机制,它能够获得很多商事交往主体的认同和适用。但是任何制度都是有利有弊的,商事调解机制也是如此。相较于诉讼和仲裁它能够节约当事人大量的时间和金钱,能够在短时间内解决争议,也能够平心静气地与对方进行谈判并达成一致意见,有利于未来双方继续进行合作和交易,但是其缺陷也是非常明显的。一方面调解协议的执行力远远没有仲裁和诉讼的裁决要高,而执行力是当事人同意签订调解协议的最直接的要求,该问题没有一个确定的解决方案会让整个调解制度都形同虚设;另一方面,世界上不少的国家包括我国的商事调解机制并未完善,其中很多制度还很粗糙,无法适应当前越来越多的国际商事调解现状,调解过程会出现诸多意想不到的问题。甚至对于我国来说,国际商事调解方面称为空白也不为过。所以在当前国际商事活动愈发频繁,商事争议层出不穷的情况下,构建起具有鲜明中国特色的又能够被其他国家和其他商事主体接受的国际商事调解机制于我国而言就具有不言而喻的现实意义。 调解制度在我国源远流长,自古我国就有用调解来解决争议的先例。但是我们需要清醒地意识到,调解制度却是很早就有适用,直到今日却都没有在真正意义上成为解决争议的首选途径,争议各方对于调解的理解和重视程度也处于非常欠缺的程度下。尤其在国际商事交往中,调解机制在我国的应用并不广泛。究其原因,调解所代表的平和解决争议的方式需要一个平心静气的社会环境,而当前市场经济发展过程中不少人都过于功利和急躁,调解并没有深入人心;另外,在国家大力提倡依法治国的前提下,司法功能被不断强化,人们在出现争议时候往往更愿意选择带有公权力性质的强制性解决手段,所以中国调解制度特别是国际商事调解制度的发展和完善依然有很长的道路要走。 关键词:国际商事调解;ADR;国际商事仲裁;机制。 Abstract In the end of the second decade of the twenty-first century, the global economic situation is still in a process of continuous integration and constant communication. The economic exchanges between countries are more frequent and close than any other period in history, In modern society, there is little self-styled, closed-door countries. In this context, foreign economic and trade has been in the process of economic development in most countries occupy a very important position, inevitably, in international commercial activities will appear more and more controversial and friction. The traditional dispute resolution is mainly litigation and arbitration, the advantages of these two ways is self-evident, it has a strong legal force, easy to protect their legitimate rights and interests. But in most cases, litigation and arbitration procedures are relatively more procrastination, and foreign litigation and arbitration also bring implementation uncertainty. At the same time, a lot of commercial disputes because of the privacy of commercial activities, the need for a relatively confidential environment to solve, so the mediation mechanism relative to the superiority of litigation and arbitration is reflected. Once the system was created, it quickly became the most widely used dispute resolution mechanism in ADR. International commercial mediation is a very gentle, fast and very effective dispute resolution mechanism, it can get a lot of commercial communication subject identity and application. But any system is both advantages and disadvantages, commercial mediation mechanism is also true. Compared to litigation and arbitration, it can save the parties a lot of time and money, can resolve the dispute in a short time, but also calmly negotiate with each other and reach an agreement, is conducive to the future to continue cooperation and trade, but its defects Is also very obvious. On the one hand the implementation of the mediation agreement is far from the arbitration and litigation ruling is high, and the execution is the parties agreed to sign the mediation agreement of the most direct request, the problem without a definite solution will make the whole mediation system are in vain; On the one hand, many countries in the world, including China's commercial mediation mechanism is not perfect, many of which are still very rough system, can not adapt to the current more and more international commercial mediation status, mediation process will be a lot of unexpected problems. Even for our country, the international commercial mediation is not too much for the blank. Therefore, in the current international commercial activities become more frequent, commercial disputes in an endless stream of circumstances, to build a distinctive Chinese characteristics and can be other countries and other commercial entities to accept the international commercial mediation mechanism in my country has a self-evident Practical significance. Mediation system in our country has a long history, since ancient China on the useful mediation to resolve the precedent of the dispute. But we need to be soberly aware that the mediation system is very early to apply, until today but are not in the true sense to become the preferred way to resolve the dispute, the parties to the mediation of the understanding and attention to the degree of attention is also very low under. Especially in the international commercial exchanges, the mediation mechanism in China's application is not extensive. On the one hand, the mediation represents the peaceful way of resolving disputes requires a calm social environment, and the current market economy in the process of development of many people are too utilitarian and impatient, mediation and not deeply rooted; the other hand, in the The state is strongly advocated the rule of law under the premise of the judicial function is constantly strengthened, people in the event of controversy is often more willing to choose the nature of a mandatory means of public power, so the mediation system in China, especially the international commercial mediation system development and improvement still There is a long way to go. Key words: International commercial conciliation; ADR; The international commercial arbitration; Mechanism 目录 引言 6 1问题的提出 6 2选题背景及意义 7 3文献综述 8 4研究方法 8 5论文结构安排 9 一、国际商事调解概述 10 (一)概念、特征和价值 10 (二)历史沿革 11 (三)基本原则 11 (四)基本程序 12 1调解的开始 13 2调解 13 3调解协议的签订与执行 14 (五)与诉讼和仲裁的比较 14 二、我国国际商事调解现状及问题 15 (一)我国国际商事调解发展沿革与现状 15 (二)我国国际商事调解机制存在的问题 16 1调解制度价值取向偏差 16 2商事调解协议的效力依然存在争议 17 3立法上迄今依然处于空白状态 18 三、国际商事调解机制制度借鉴 18 (一)国际组织商事调解机制制度的借鉴 18 1联合国国际贸易法委员会 18 2世界贸易组织和国际商会 19 (二)国外商事调解机制制度的借鉴 20 1美国 20 2英国 21 3保加利亚 22 (三)域外国际商事调解机制的启示 22 四、我国国际商事调解机制的构建与完善策略 23 (一)完善社会信用体系,为商事调解的完善奠定基础 23 (二)加强国际商事调解立法支持 24 (三)科学处理与诉讼、仲裁传统纠纷解决机制的关系 25 1.做好诉调对接工作 25 2.做好调仲对接工作 27 (四)建立联合调解机制 28 (五)在线调解模式的尝试和完善 29 结论和展望 30 致谢 31 参考文献 31 引言 1问题的提出 《中国商事争议解决年度观察(2016)》是北京仲裁委员会、北京国际仲裁中心编著的对于我国2015年度商事争议解决情况,全面客观地展示了2015中国的商事和法律环境。该书中“商事调解典型案例”一节中,为我们展示了这样一个案例:非洲一家罐头食品进口商与我国国内的企业订立买卖合同,购买产自我国国内的罐头。在多次买卖之后的某一次样品试吃过程中,非洲公司认为该样品与之前所购买的罐头口味并不一致,要求解除合同并退还预付款。厦门调解中心接到非洲公司的申请后,在双方当事人的拉锯战中,在短短5个小时之内构想出三个调解方案,分别是重新提供样品、非洲公司赔偿中国公司为履行合同支付的费用后解除合同、中国公司扣除为履行合同支付的费用后返还预付款,使该纠纷消弭在无形之中,将国际商事调解的精髓和优点发挥得淋漓尽致 参见北京仲裁委员会,北京国际仲裁中心编:《中国商事争议解决年度观察(2016)》,北京:中国法制出版社,2016年版,第38-45页。 。这不仅说明了国内外很多企业都开始认同商事调解这一机制,也说明了在我国国际商事调解已经有了相当高的水平。 由此我们不禁要问,该典型案例是否真的像作者所说的那样完美,最终双方当事人签订的调解协议有没有得到切实履行,这样的案例在我国当前是不是普遍发生?仅从上面个案中,我们无法真正得出我国国际商事调解机制已经建立且趋于完善这一结论,事实上,我国当前的国际商事调解还处于刚刚起步的阶段,各项立法并不完善,出现了民间、行业先于法律,先于制度的情形。并且我国的国际商事调解相较于西方发达国家的ADR制度来说,依然比较粗陋,水平较低,根本无法与世界上该制度发展地较为先进的国家相提并论。所以,我们就要研究,如何才能够真正实现我国国际商事调解机制的构建并将该制度趋于完善?如何建立起适合中国的“ADR制度”? 2选题背景及意义 如今我们即将踏入二十一世纪的第三个十年,“全球一体化”不再是学者、商人、政治家挂在嘴边的常用语,因为这个命题在当前已经被证明为真,不需要赘述了。在这个环境中,整个世界的经济壁垒都被打破,人们可以自由地与世界上绝大多数的国家进行经济贸易往来,互通有无。经济活动越来越频繁,无可避免地带来了越来越多的问题,国际商事活动中出现越来越多的争议和纠纷就顺理成章了。传统观念和国际社会背景下,人们更愿意选择司法途径对自己的权利寻求救济,但是涉外商事纠纷往往需要往返于多个国家,无论是时间成本还是金钱成本都是一笔不菲的开支。在越来越多的纠纷产生后,ADR这种非诉讼的纠纷解决机制开始在世界范围内流行起来,特别是调解,从创立以后就一发不可收,发展到今天一经成为解决国际上述纠纷的首要选择。 国际商事调解是一种非常温和的、快速的、也极为有效的争议解决机制,它能够获得很多商事交往主体的认同和适用。但是基于种种原因,我国迄今为止并没有建立起完善的商事调解机制。中国的商事调解到现在依然是“各自为战”,在需求的刺激下成立了不少地方性的调解中心,并且各地也分别出台联合调解机制,寻求与国外的对接和合作。但是,这是远远不够的,我国现今需要一个完整的、成体系的国际商事调解机制,所以本文应运而生。 选择这个题目作为研究对象,笔者认为具有以下的价值和意义:第一,给我国国际商事调制制度的创立提供更多理论上的支持,能够为我国的社会主义法治事业发展贡献自己非常微薄的力量,给立法者和司法人员在遇到国际商事调解时能够有一个思路的启发;第二,从法律方面的影响辐射到经济领域的影响,再蔓延到社会领域的影响。即,从民商法、诉讼法、国际私法、国际经济法的角度去分析论证国际商事调解机制,同时以该机制的完善来规范国内外的企业和个人在从事国际商事行为,除此之外,为商事调解机制建立,需要建立健全社会信用体系,而社会信用体系的建立和完善带来的好处可绝不仅仅是为商事调解机制夯实基础,这是对整个社会主义市场经济的发展都产生巨大影响作用的;第三,扩大中国的影响力。国际商事调解机制看似是一个非常平和的制度设计,但是一旦建立并完善,将能够吸引越来越多关注的目光以及越来越多的经济交往者,这是一种潜移默化的能够有效扩大中国的经济影响力和政治影响力的途径。 3文献综述 应当说,我国当前在国际商事调解理论上的研究是较为成熟的,专家、学者以及各仲裁机构的仲裁员甚至法院的法官都对本课题有或多或少的研究。纵观整个理论界,对国际商事调解研究较多、成果较为显著的是中国人民大学法学院教授、博士生导师范愉。范愉在其《诉讼社会与无讼社会的辨析和启示---纠纷解决机制中的国家与社会》一文中指出,中国法学界有很多学者深信不疑地认为,很多中国出现的法律问题都在于古代厌讼、无讼。中国古代的确有“息讼”的观念,但遇到现代法律问题时,固然不能迷信诉讼,也不能过分“厌讼” 参见范愉:《诉讼社会与无讼社会的辨析和启示---纠纷解决机制中的国家与社会》,法学家,2013年第1期,第1-14页。 ;另外,她在《调解的正当性与发展趋势》一文中指出,“调解优先、调判结合”是一个重要的司法政策,也是对调解正确的价值判断 参见范愉:《调解的正当性与发展趋势》,《人民法院报》,2009年10月14日,第5版。 。除了范愉教授之外,中国著名的法学家卢绳祖早在1981年就发表文章《国际商事仲裁与调解的异同及其相互关系》,并在文末预言,调解和仲裁必将成为普遍采用的(在国际商事争议中)两种方法 参见卢绳祖:《国际商事仲裁与调解的异同及其相互关系》,《社会科学》,1981年第6期,第112-113页。 。除了上述两位专家之外,当下又有关于国际商事调解全新方式的一些研究。例如叶祖亮在《在线调解与传统调解制度之比较》中指出,在线调解以科学技术为基础,天然地强化了效率,当然也在一定程度上弱化了公平,不过总体上来说还是利大于弊的 参见叶祖亮:《在线调解与传统调解制度之比较》,《江汉大学学报(人文科学版)》,2004年第23卷第5期,第83-88页。 。 4研究方法 本文主要的研究方法有文献研究法、访谈法、比较研究法、历史研究法等常见的研究方法以及法社会学的学科研究方法。 文献研究法:本文中绝大多数的数据、信息和理论的灵感来源都源于既有文献,既有专著,也有专家学者在期刊中发表的论文。为了保证本文研究基于的理论的成熟性,未将博士硕士论文作为本文的参考对象。特别值得一提的是,微信公众号“多元化纠纷解决机制”为本文的撰写提供了非常丰富的素材和数据。 访谈法:与导师、教授、相关专家和学者进行简单的访谈,既充实理论,又拓展思维和灵感来源。 比较研究法、历史研究法:二者其实是类似的,前者是通过国内外横向对比,后者是通过历史纵向对比,对本课题涉及问题进行全方位的了解。 法社会学研究法:调解制度本身就是介于“法外”和“法内”的一种纠纷解决形式,所以国际商事调解与其严格按照法学学科的思维去进行研究,还不如将视角放到社会中去,以法社会学的视角去进行分析论证,会得到更多实用的内容。 5论文结构安排 本课题大致上分为四个部分,分别是提出问题、对问题的分析、对问题的解决和结论与展望。根据这一基本逻辑主线,本文专章由“引言”引出问题并对基本的文献综述和结构框架进行简要的叙述,为上述第一部分提出问题;在“结论”一章中对全文进行总结,为上述第四部分结论与展望。 文章的核心和大段的篇幅都在中间第二部分问题分析和第三部分问题解决。这两部分共计用四章的内容来进行分析论证。其中,各章节简要内容如下: 第一章,从国际商事调解的概念、特征、价值、历史沿革、基本原则、基本程序和与仲裁和诉讼的比较等方面来对国际商事调解的基础性理论进行论述; 第二章,分析我国当前国际商事调解的现状,并且从价值取向偏差、调解协议效力争议和立法空白三个部分对我国国际商事调解中暴露的问题进行论述; 第三章,分别从国际组织和国家两个角度对域外的国际商事调解制度进行比较,并从中总结出能够给我国带来帮助和启示的要点; 第四章,基于上文中的所有内容,对我国国际商事调解机制的构建和完善提出一些可行性的建议。该部分为本文的核心部分,所以用了五节的内容分别阐述,这五节分别是:建立起社会信用体系、加强立法、做好诉调对接和调仲对接、建立起联合调解机制、创新性在线调解模式的尝试。 一、国际商事调解概述 (一)概念、特征和价值 人类社会不断向前进步,人与人之间的交往范围和交往规模不断扩大,从最初的面对面交往为主发展到现在,已经实现了全球范围内绝大多数地区任意两人的自由交往。当然,交往并不必然带来正面的相互理解和互惠互利,有交往就会产生摩擦,而有摩擦,就需要解决摩擦,这就是本文所要探讨的国际商事调解机制的最根本源由。 在对国际商事调解的概念进行解释之前,我们首先要明晰另外一个词语的含义---ADR。ADR是英文Alternative Dispute Resolution 的缩写,直译过来就是“替代性的纠纷解决措施”,而有的学者也将其译为:“非诉纠纷解决机制”。在著名的《布莱克法律词典》中,其解释为“A procedure for settling a dispute by means other than litigation,such as arbitra-tion or mediation “通过诉讼以外的手段解决争端的程序,例如仲裁或调解”,Bryan A.Garner. Black’s Law Dictionary (Eighth Edition).p244。 .”该制度起源于上个世纪七十年代的美国,不过最初仅仅在民间经济活动中适用,而在1998年克林顿签署了《ADR法案》,标志着美国已经建立起了国家承认的ADR体系 参见杨严炎:《美国司法ADR之考察》,《当代法学》,2006年7月,第143-144页。 。而作为ADR中重要组成部分的调解,指的则是在特定主体居中协助的情况下,产生争议的双方自愿达成一致意见,消除分歧并互相不再追究对方的法律责任的一种形式。对于不同调解类型,调解的主体不同,例如我国现有的人民调解、法院调解和仲裁调解主体就分别为人民调解委员会、法院和仲裁机构。国际商事调解顾名思义,就是国际商事活动当事人在产生纠纷时,在特定主题居中引导和主持下达成一致意见的过程。 国际商事调解具有以下的特征:(1)非诉性,它是一种诉讼之外的争议解决方式,即便有司法机关的介入,实际上主导的也并非司法机关;(2)自愿性,调解需要各方当事人一致同意方可进行,有任何一方不同意调解则无法进行;(3)国际性,国际商事调解发生在国际经济交往活动中产生的国际商事纠纷,纠纷解决主体、纠纷各方当事人、纠纷基于的基本经济事实中的一项或者几项有涉外因素;(4)高效性,相较于诉讼和仲裁,调解具有极高的效率,能够节约当事人的时间和金钱成本;(5)私密性,国际商事调解一般具有私密性,调解过程和当事人个人及企业的信息不会被各方当事人甚至调解主体得知,能够有效保护当事人的利益 参见黄进:《国际商事争议解决机制研究》,武汉大学出版社2010年版,第309-312页。 。 国际商事调解的价值主要体现在两个方面:(1)正义价值。它极大地节约了司法资源,使司法资源能够解决更多更需要司法介入的地方。另外也充分尊重各方当事人的意思自治,极大地削弱了在司法环境中各方的对抗性,使调解最终形成的协议更具有正义性;(2)效率价值。它节约了当事人的经济成本,使当事人能够以更多的精力和金钱投入到更多的经济活动中去,能够为自身,也为其所属的国家创造出更多的经济价值。 (二)历史沿革 国际商事调解机制是在二十世纪才开始出现并逐渐完善的。其出现远远晚于人们的跨国经济活动是因为二十世纪之前跨国经济活动主导权掌握在国家手里,私人的经济交往不被国家保护和承认,权利救济自然无从谈起。而直到二战以后,全球经济一体化的趋势已经不可逆转,私人之间的跨国经济活动才成为常态。再加上科学技术的发展使得国与国之间的距离变得越来越短,交易成本变得越来越低,国际民商事活动才得以如火如荼地进行。 总的来说,二十世纪之前,国际民商事活动中个人产生争议,往往得不到有效的救济。即便到了20世纪中期,英国、美国等西方资本主义国家也只接受仲裁和诉讼这些形式来解决跨国经济活动中产生的争议。直到1980年联合国大会通过了《联合国国际贸易法委员会调解规则》,在接下来的数年内,国际商会、联合国贸易法委员会相继出台一系列国际商事调解的规则,国际商事调解机制才在真正意义上建立起来并发挥作用 参见黄进,宋连斌:《国际民商事争议解决机制的几个重要问题》,《政法论坛》,2009年第27卷第4期,第4-5页。 。 (三)基本原则 国际商事调解区别于仲裁和诉讼,不是独立的单方机构作出的裁决就具有法律效力,国际商事调解应当具备一些特定的原则,否则调解的公正性和正义性就会受到质疑。国际商事调解的基本原则有的明文规定在联合国及其下属的国际贸易法委员会、国际商会、及各国制定的调解规则或者法律性文件,有的是长期国际商事活动中形成的国际习惯。但无论是规范性文件的规定还是国际习惯,都对国际商事调解具有限制和指引作用。 1自愿原则。自愿原则是国际商事调解的核心原则,是指所有参加调解活动的当事人都必须基于自身的展示意思表示,不受任何第三人的影响,并且一旦愿意接受国际商事调解,就自愿了解并愿意承担所带来的法律后果,若达成调解协议以后反悔,自愿承担违反该协议的法律责任并承担相应的经济责任; 2公平公正原则。该原则是国际商事调解的核心原则。其实公平公正原则是公平原则和公正原则的有机统一,公正原则是要不偏不倚,对待各方当事人要一视同仁,任何一方都不能搞特殊化,调解机构是独立的不偏向任何一方的;公平原则则是要以一般的交易习惯和交易规律去衡量当事人之间的争议和摩擦,该原则不受合法性的制约。 3私密原则。私密原则也是一般的诉讼和仲裁不具备的原则,也是很多国际商事纠纷当事人愿意选择调解的根本原因之一。不少当事人都有自己的商业机密不愿意公开,并且发生争议这件事情本身就会对当事人及所在企业产生影响,一个秘密进行的、程序不公开、内容不公开的调解活动才是当事人需要的。所以调解一定要遵循私密原则,不公开地进行、不公开地签订协议、不公开地解决争议。 4合理性原则。在司法途径中,解决一个纠纷和案件的两个必要前提是查明事实、寻找法律依据,而在调解中,有法律依据虽然也是影响调解进程的重要因素,但是却不是必须遵循的基本原则。在国际国际商事调解中,由于更加重视双方的最终合意,所以类似谁侵权、谁违约的法律责任承担完全不必苛求。但是仍然要遵循合理性原则,也就是居中调解的机构要以合理的方式和方案促成双方合意,而要让调解合情合理,案件的事实是必须明晰的,所以合理性原则的实现途径就是要明晰案件事实,才能够合理地进行调解,才能实现上文中的公平公正。 (四)基本程序 国际商事调解的基本程序其实并没有确定的定论,因为国际商事调解这件事情本身就不具有强行性,国际法中也不可能将调解的所有事项统统明确规定。笔者根据国际上得到公认且普遍适用的一些调解规则,总结出国际商事调解的一般程序为调解的开始---调解---调解协议的签订与执行三个重要部分 依据为《联合国国际贸易法委员会调解规则》《国际商会友好争议解决规则》和《国际商事调解示范法》。 。 1调解的开始 一般来说,调解是需要申请的,因为当事人为减轻诉累,在产生争议的时候也不愿意首选旷日持久的诉讼和仲裁。当然,有些时候在诉讼和仲裁之前也会进行调解,我们统一将这些进入调解程序的活动和行为称之为调解的开始。由于诉讼和仲裁的前置调解应当由诉讼法和仲裁法明文规定,所以不再本文的研究范围之内,本文主要研究的是以申请开始的调解。当事人在国际商事活动中与其他当事人产生纠纷,想要进入调解程序,应当首先向对方当事人发出口头的或者书面的通知,对方同意方能开始调解,若通知发出后一定时间内 这个时间期限《国际商会友好争议解决规则》规定为通知发出后15日,《联合国国际贸易法委员会调解规则》和《国际商事调解示范法》则规定为30日。 不予回复,则可以推定对方当事人不愿意接受调解。 2调解 在当前最为广泛适用的解决纠纷的三种途径中,调解的程序与仲裁更为类似。在双方同意接受第三方调解机构的调解时,此机构其实是已经确定的,那么首先要做的就是选择具体的调解员。一般来说,除了当事人之间另有约定之外,调解员的设置均应当为一人。在有多人进行调解时,多名调解员应当保证每方当事人至少各选择合意的一人。在双方无法达成合意时,调解机构就可以依相关规则和程序推举一名调解员进行调解。需要注意的是,调解员为一人的时候,一般情况下需与当事人双方的国籍均不同。 调解过程与诉讼和仲裁类似,但是比二者都要简化。调解员应当要求各方当事人提供最基本的诉请、事实理由、答辩理由的说明文件,并将这些文件送达对方。调解时双方应当将基本案件事实阐述清楚并且附带必要的证据。在对整个案情有一个基本的了解之后,调解员应当本着公平公正的原则,根据双方的要求和底线总结出建议并将该建议传达给双方。或者任何一方当事人都可以主动地向调解员提出解决争议的办法,双方在调解员的居中调解下进行充分的协商,最终达成一致意见。 另外,整个调解过程要求是私密的,所以保密也是各方当事人与调解员都必须遵守的基本原则。 3调解协议的签订与执行 双方达成一致意见以后,调解员应当根据双方的意见制作调解协议,调解协议的内容应当包括:各方当事人的基本信息、各方当事人基于该争议达成的一致意见、违约条款、由调解协议产生的争议应当提交仲裁还是进行起诉、双方的签字盖章确认、调解费用的缴纳。 (五)与诉讼和仲裁的比较 调解、诉讼和仲裁是解决国际商事纠纷常见的三种方式,三者有一定的联系,也有一定的区别,笔者将三者的区别列为表格,方便展示: 表1 国际商事调解与仲裁、诉讼的区别 国际商事调解 国际商事仲裁 国际商事诉讼 性质 民间性 “准司法性” “准司法性”是说仲裁裁决是具有法律效力,是可供执行的,但是从根本上来说,国际商事仲裁又确实属于民间性质,所以称之为“准司法性”。 司法性 管辖权 当事人合意 仲裁协议约定 法律规定 财产保全 不可申请 可申请 可申请 财产保全主体 无 法院 法院 是否公开 不公开审理 原则不公开审理 原则公开审理 是否能指定调解员(仲裁员、法官) 可以 可以 不可以 结果 调解协议 仲裁裁决 裁定或判决 执行主体 当事人 法院 法院 救济 继续调、仲、诉 一裁终局 上诉、申诉等 是否终局 不是 是 是 二、我国国际商事调解现状及问题 (一)我国国际商事调解发展沿革与现状 调解的核心思想其实自古以来在我国就有深刻的思想基础。中国古代人信奉儒家思想,而儒家思想推崇“以和为贵”,遇到争议和纠纷,要“动之以情、晓之以理”,“息讼”是中国古代民事诉讼的核心思想。早在奴隶王朝末期的西周,地方中就有专门的“调人”设定,发展到秦汉,乡里设有专门的调解事务人士,调解不成才能够去诉讼。唐宋元三代调解制度已经有了制度化的趋势,特别是元朝,调解的结果对于当事人是具有法律效力的。明清以后,逐步建立其了官府和民间双层调解的机制。据此,照理说调解在我国应当更早建立、更易推行才对,遗憾的是,我国当前国际商事调解现状不容乐观,在近些年才开始从理论上和制度上进行改革的尝试。有专家学者将我国当代民商事解决分为三个时期,称之为“前”、“中”、“后”三个诉讼时代。这三个时代中,中间的时代以诉讼为主要的纠纷解决机制,而前诉讼时代和后诉讼时代都是以调解为主要纠纷解决机制的 参见张卫平:《探究与构想(民事司法改革引论)》,北京:人民法院出版社,2003年版,第2-10页。 。如果以调解为研究对象的话,我国当前已经开始进入了后诉讼时代的门槛。 当前,我国立法上关于商事调解部分依然是空白,除了《民事诉讼法》第八章专章规定了民商事争议中调解的大原则之外,法律层面并没有具体的规定。司法层面,最高人民法院于2009年出台了《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》,至此我国商事调解才真正被司法机关作为独立的纠纷解决机制认同并适用,2012年的《中国国际商会调解规则》才开始真正走进司法机关和公众的视野中。 尽管在立法上,我国并没有建立起完善的国际商事调解制度,但是民间已经开始进行大刀阔斧的改革和勇敢的尝试。在当前,我国国际商事调解领域影响力最大的团体是作为仅有的二十余个中央直属群团组织之一的中国国际贸易促进委员会。中国国际贸易促进会成立于1952年,在建国初期,其主要的任务是打开中国与其他国家之间的经济交往空白,促进国际正常的贸易往来。到了上个世纪九十年代,《中华人民共和国仲裁法》出台,将中国涉外仲裁机构的设立权限交给中国国际贸易促进会组建的中国国际商会。自此,该商会的“半官方性”特征更加显现。1992年,中国贸促会/国际商会调解中心成立,成为我国影响最大的商事调解中心。发展到“十三五”初期,中国国际贸易促进会开始倡导成立全球范围内的联合调解中心,为国际商事争议解决寻求一条全新的道路。除了中央直属群团之外,地方性民间组织也在国际商事调解方面得到发展。2016年10月18日,北京融商一带一路法律与商事服务中心获得登记的行政许可,该中心宣告成立。该中心联合律师事务所、行业商会、国际商会、国际经济组织等联合创立了一带一路服务机制,并建立了《一带一路国际商事调解中心调解规则》,为我国国际商事调解的进步迈出了极为重要的一步。未来伴随着自上而下对于国际商事调解机制的认同和选择,更多的民间组织将会投入到这项事业中来,更加权威、普适的调解规则终有一天会问世。 (二)我国国际商事调解机制存在的问题 1调解制度价值取向偏差 有不少专家学者、司法人员都对该项制度的建立不认同。排斥国际商事调解机制建立的专家和学者主要从两个方面对该制度持消极态度:(1)当前我国专门的调解机构仍然没有得到民众的普遍认同,我国当前的商事调解主要是诉讼和仲裁过程中的调解,并且即便建立起了专门的国际商事调解机制,司法介入仍然是相当长一段时期内无法忽视的重要属性。而这个调解是侵害了公平正义和程序正当的诉讼与仲裁原则的 参见王长生:《仲裁与调解相结合的理论与实务》,北京:法律出版社2001年版,第159-160页。 。这是因为,作为诉前和仲裁前的调解,法官和仲裁员会获取很多在诉讼和仲裁过程中不一定会获取的信息,而这些信息在诉讼和仲裁中是需要严格的程序来进行举证质证的。法官和仲裁员听到这些消息以后,如果未能促成调解,最终还是要进入到诉讼和仲裁程序中,此时法官和仲裁员之前获取的信息很容易造成对案件事实和裁判产生不公正的影响。(2)调解这种形式只能是辅助,不能独立,因为这是对司法权的侵害,是与社会主义法治国家的建设目标相悖的。我国与西方的国情不同,在我国处理民商事纠纷必须要依法办事,当事人完全可以根据意思自治选择调解,但是不能将调解作为一种常设机制,如此对于形成良好的诉讼观念和法治观念是不利的,是对严格依法办事的漠视。中国社会的市场经济不同于西方社会的资本主义经济,不能够只看到市场主体的权利而忽视了其守法的义务。甚至不少专家预言即便在ADR发展极为迅猛的英美两国,未来该项机制也必将会衰退直至消亡。这两种观点其实在价值取向上面都是存在偏差的,他们过分夸大了调解制度对于仲裁和诉讼的负面影响,而忽视了其积极影响,同时也不顾中国当前的司法现实和司法改革趋势,闭门造车,得出了错误的观点。 2商事调解协议的效力依然存在争议 调解协议不同于仲裁裁决和法院裁判,它本身具有民事合同的性质。最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》中也将该性质以司法解释的形式加以明确 参见《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第9条。 。结合该司法解释和国际商会的调解规则,我们总结出,当前我国对于调解协议的效力问题是这样的立场:(1)因为其根本性质是民事合同,所以对于签订合同的当事人应当具有约束力。该调解协议的生效要件是合同各方当事人签字或者盖章,只要最后一方当事人在调解协议上签字或者盖章,调解协议就对各方当事人具有约束力。(2)正是因为调解协议本身是民事合同的性质,所以自然而然地不具备可执行性。调解协议签订后反悔的,不能够直接寻求司法机关的执行,只能以转化成公证文书、支付令或经司法确认以后方具有执行力 参见《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第12条、第13条、第20条。 。 但是上文中所提到的司法解释中明确的调解是人民调解和行业调解,仲裁和法院的调解还是具有强制执行力的,但是唯独没有规定商事调解。但是无论是学界还是司法实务中,都将商事调解与人民调解和行业调解等同起来,认定商事调解下出具的调解协议是民事合同。但是也有观点认为,商事调解相较于人民调解和行业调解,在专业性上甚至可以表现出与仲裁和诉讼中调解旗鼓相当的水平,在没有法律明文规定的情况下,将其划分到人民调解和行业调解“阵营”中是不恰当的,应当将其与仲裁中调解和诉讼中调解相提并论。 3立法上迄今依然处于空白状态 过去,我国没有专门的调解法律规范,所有的调解活动都是依据《民事诉讼法》以及《仲裁法》中的调解条款以及一些司法解释中的零碎规定。而国家总结人民调解工作数十年的工作经验后,在2010年制定了《中华人民共和国人民调解法》,却也只是规定了人民调解这一调解在我国当前社会生活中的应用。在国外,商事调解作为一种独立的调解类型,在很多国家都以立法形式加以确立,例如加拿大的《商事调解法》、欧盟《关于民商事调解若干问题的指令》,甚至连蒙古都已经在近年制定了《商事调解法》,截止2016年底,全世界制定专门的《商事调解法》的国家已经达到了将近60个,而我国当前正在大力推进依法治国,并且我国的国际商事交往无论从数量上还是从规模上来看,在世界上都处于较高的水平,每年通过人民法院、仲裁机构、中国贸促会和国际商会进行调解的商事争议是数以万计的,却没有一部专门的、专业的、系统的商事调解法。但正是由于没有法律上的保障,当前的商事调解“久调无果,调成亦无果”,对我国国际民商事活动的繁荣发展起到了一定的阻碍作用。 三、国际商事调解机制制度借鉴 国际商事调解机构当前在全球范围内数量非常多。本文将分为两大类进行研究:一类是国际性的组织,另一类则是西方国家。当前随着全球经济一体化的趋势不断深化,很多国际性的组织都有商事调解的功能,而当前的西方资本主义国家,由于经济的市场化程度较高,资本主义经济也较为发达,所以在长期的对外经济发展和争议解决过程中使得ADR发展地较为迅猛,所以进行这样的分类是合理的。 (一)国际组织商事调解机制制度的借鉴 1联合国国际贸易法委员会 联合国国际贸易法委员会成立于1966年,当时联合国大会中讨论发现,各国的对外贸易法律存在非常大的差异,在进行对外贸易过程中很容易出现问题,而各国的法律又不可能达到统一,所以就决议成立一个联合国下属委员会,使一国公民和企业在对外贸易过程中遇到任何问题都有一个可以寻求帮助的协调机构,这就是联合国国际贸易法委员会成立的初衷。 在商事调解制度上面,联合国国际贸易法委员会于1980年制定了《联合国国际贸易法委员会调解规则》。尽管该规则只有短短的20条,却字字珠玑,成为了众多国际性调解机构在制定调解规则时的首要参考。该规则规定了当事人的适用、调解的程序、调解员的任命、保密、费用及标准的调解条款,是一部非常详尽且完善的调解规则。其中的亮点包括:调解可以寻求行政上的协助 参见《联合国国际贸易法委员会调解规则》第八条。 ;当事人就该争议以后提起仲裁或诉讼时,调解员不得作为仲裁员、双方的代理人,也不得作为任何当事人的证人 参见《联合国国际贸易法委员会调解规则》第19条。 等等。 2002年,在《联合国国际贸易法委员会调解规则》的基础上,《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》通过纽约第35届联合国国际贸易法委员会会议颁布实施。该示范法共有14条内容,比《调解规则》更为简练,却更加精炼。该示范法的亮点在于:明确地将调解与仲裁和谈判区分开来,将调解作为一种解决国际商事纠纷的独立的方式来适用,并且这里的调解是一个广义上的概念,不仅包括一般意义上的调解,还包括任何的带有“调停”性质的活动;对国际商事调解中的所有词语进行拆解并定义,不仅对“调解”进行解释,还对“国际”和“商事”的概念和范围都进行了限定 参见《联合国国际贸易法委员会调解规则》第1条。 ;在保有80年调解规则必要的当事人自治原则之外,还规定了促使当事人进行商讨之原则,要求调解员应当促使双方能够达成一致意见 参见《联合国国际贸易法委员会调解规则》第6条。 等等。 2世界贸易组织和国际商会 世界贸易组织和国际商会是除联合国之外,对全球各国影响最大的两个国际经济组织。世界贸易组织的前身是1947年战后成立的关贸总协定,迄今已经有160个成员国,几乎占据全球所有的经济贸易总额,所以也被称之为“经济联合国”。而国际商会成立更早,它成立于1919年,迄今为止已经拥有130余个成员国,它代表的不是全球的绝大多数国家,而是代表全球的巨大多数企业,是专为促进世界商事发展所成立的非政府间组织。之所以将这二者放在一起进行研究,是因为二者在国际商事调解方面的宗旨、目标和工作方法有异曲同工之妙。 世界贸易组织在商事调解的依据是《WTO关于争端解决规则与程序的谅解》,该规则和谅解共26条,其中第5条“斡旋、调解和调停”一节中,规定了这些方式是争端各方自愿采取的程序;该程序需要保密等原则 参见《WTO关于争端解决规则与程序的谅解》第5条。 。 如果说世界贸易组织仅仅提纲挈领地规定了国际商事调解争端解决的一些原则性立场,国际商会的《国际商会调解与仲裁规则》则更加详尽地建立起了卓有成效的国际商事调解机制。在其“导言”中就明确说明:“和解是解决国际性商业争议的理想途径,因此,国际商会为促进争议的友好解决而制订了任择性调解规则。 《国际商会调解与仲裁规则》导言。 ”可见,国际商会的观点是调解是独立于仲裁的另一种手段。其中,调解规则共11条,规定了国际性的商业争议应当交由国际商会任命独任调解员进行调解;申请调解当事人应当缴纳费用并简单申明目的;调解应当遵循公平正义之目的;调解应当保密;调解需要以一定程序进行;各方当事人需要提供证据等等。 (二)国外商事调解机制制度的借鉴 1美国 毫无疑问,美国是当今世界上资本主义经济发展得最先进的国家,所以与美国经济发展相关的一些制度在世界范围内也都处于领先水平。对于ADR来说,美国是全球范围内适用最广泛、发展程度最高、取得的效果最好的国家之一,其强大的经济实力和不断拓展的国际经济贸易活动给ADR的发展创造了极为肥沃的土壤。从上个世纪中叶第二次世界大战结束后,美国就先后兴起了数个非营利性的ADR机构,发展到现在,已经有不少在世界范围内都具有非常大影响力的ADR机构,例如1926年就成立至今的美国仲裁协会,1979年成立的“詹姆斯公司” (JAMS)等等。 由于在美国ADR得到了极为广泛的应用和发展,所以美国的ADR机构并没有完全同一的工作方式和机制,但是归纳起来,美国在国际商事调解方面主要采取以下几种形式:(1)调解。这是最主要的一种ADR方式。在不同的ADR机构中,调解的发起和进行分为调解员主导和提供场所由当事人自行和解两种形式;(2)谈判。现今谈判行为在很多领域应用都非常广泛,而在国际商事纠纷解决上,谈判也是一种流行的方法。采用这种该方法各方当事人可以自由约定时间、地点、与会者等等要素,是调解、和解的一种变化;(3)“审判”。这里的审判有两种类型,一种是实质上的“审判”,指的就是法院参与的审判活动,不过类似于我国民事诉讼的简易程序,该程序比一般诉讼程序要简化得多,主持的也并不是专职法官,而是陪审员,陪审员只提供一些建议,并不参与真正的磋商。另一种其实并不是真正意义上的司法审判,而是由较为专业的法律人士(例如律师)或者经济专家主持参与案件的“审理”等等。这些灵活的方式根据当事人所遇到的实际情况的不同可以被当事人自由选用,也可以混合采用上述多种方式,最终对于问题的有效解决是起到非常积极的促进作用的 参见[美]克里斯蒂娜·沃波鲁格:《替代诉讼的纠纷解决方式(ADR)》,河北法学,1998年第1期,第58-59页。 。 2英国 英国也是老牌的资本主义国家,所以除了美国之外,英国是ADR发展最快、影响力最大的国家之一。但是在20世纪九十年代之前,由于欧洲经济贸易传统的影响,英国在发生国际商事贸易纠纷时,更愿意选择仲裁而非调解。直到九十年代,大量的ADR理论在美国发酵、成熟,实践中的ADR成功案例也让英国人意识到不采取仲裁也能够高效地处理纠纷,所以1999年,在英国高等法院院长沃夫勋爵的主导下,推动了整个英国的民事司法改革,新的《民事诉讼规则》生效,给百年来英国的民事司法制度带来了翻天覆地的变化。在这次改革中,英国民事诉讼法中规定了诉讼案件的前置调解制度,该制度被称之为“诉前纠纷衡平机制”,对英国的ADR发展起到至关重要的影响作用 参见许昕:《英国司法改革之借鉴---以英国民事诉讼基本目标及其贯彻作为考察主线》,《法学》,2001年第5期,第43页。 。英国的调解制度相对成熟,并且民商事调解市场已经开始趋缓,最具说服力的数据就是2014年英格兰和威尔士民商事调解案件总数约为9500件,而2015年则只有10000件左右 参见[英]旮旯汉姆·梅西著,蒋丽萍编译:《英国民商事调解市场及调解员现状调查报告》,《中国审判》,2016年第15期第42页。 。这说明了英国的民商事调解市场已经成熟,不会再出现井喷式的数量增长了。 英国最具代表性的ADR机构是争议解决中心(CEDR),虽然该机构成立才不到30年,但是已经成为全欧洲甚至全世界最为著名的ADR机构之一。该争议中心的会员不仅仅有国际组织,还有海量的国际企业,该争议中心的特点是丰富的调解员数据库,当事人可以自由地查询调解员的基本信息和工作经验,选择最适合自己的调解员。 3保加利亚 严格意义上来说,保加利亚的国际商事调解机制并不算是非常先进,与英美相比也具有相当大的差距。但是保加利亚在国际商事调解方面却有许多值得我们学习的地方,因为直到2004年保加利亚第一部关于调解的法律规范《调解法》才颁布实施,而到了去年,保加利亚已经建立起了《调解法》《专利法》等一系列符合欧盟调解指令的法律发挥,并且也制定了《调解员道德准则》,专门从调解员的道德方面对调解员的调解活动及日常行为进行限制。保加利亚的商事调解制度亮点在于设立了专职的调解员制度,对于调解员的入职条件、调解员的选任、调解员的培训和认证等都做了非常详尽的规定。更加值得称道的是,保加利亚专门在规定了调解期间诉讼时效中止,这条规定在很多立法较为先进的国家都是没有规定的。当然,保加利亚如此重视调解,也预示到了势必会有不法分子滥用调解的权利,所以保加利亚《调解法》专门规定了诸如纠纷已经解决、双方当事人同意等一系列调解中止的情形。当然,保加利亚的调解制度从无到有也才仅仅十数年,所以其中很多规定还很粗糙,也存在不少的问题,但是即便有许多问题,其从无到有的立法尝试也是值得我国学习和借鉴的。 (三)域外国际商事调解机制的启示 其实上文中提到的无论是国际组织,还是具体国家,对我国国际商事调解机制的建立都只能带来一些启发和思路,完全照搬是完全行不通的。相较于国际组织,我国不可能有类似的号召力,号召全世界多数国家加入我国建立的商事调解机构中来;相较于西方国家,我国的社会主义市场经济体制本身与其资本主义经济本质是有差别的,再加上文化差异和法治差异,不可能仿效英美的先进经验直接移植。但是,我们却可以从中吸取一些经验,为下一步我国国际商事调解机制的建立和完善奠定坚实的基础:(1)应当完善立法,用法律法规或者是诸如调解规则之类的规范性文件来对调解制度进行明确;(2)在一定程度上赋予调解与诉讼、仲裁相同的独立地位,但是要考虑我国国情,不要生搬硬套;(3)推动整个民事诉讼领域的改革,借由我国民法典的颁布实施,对民事诉讼法进行进一步改动,特别对涉外民事诉讼法进行修订;(4)加强国际合作,推进有中国特色的国际商事调解机制。 四、我国国际商事调解机制的构建与完善策略 (一)完善社会信用体系,为商事调解的完善奠定基础 调解的基础是什么?相信很多人都会说是自愿。调解区别于其他任何纠纷解决方式的根本特点的确是平等自愿,但是自愿却并不是调解的基础。或者换句话来说,我们可以认为自愿是调解的基础,但是自愿的基础又是什么呢?答案显而易见,是信任。只有各方当事人相互信任,当事人对调解机构和调解员信任,才能够真正意义上认同并信服调解过程,才更愿意选择调解来解决争议。由此反推,之所以当前我国国际商事调解并不发达,固然有观念、立法、司法等方面的原因,但是未建立健全的社会信用体系也是不容忽视的重要因素。中国的社会信用体系没有建立起来有很多原因,未经历资本主义市场经济就直接跨步迈进了社会主义道路使得很多机制和观念未能自发形成、社会经济迅猛发展经济利益驱动下滋生的一系列问题、西方唯利是图思想的蔓延和侵蚀、传统文化在当代遭到摒弃和模式等等都是影响中国社会信用体系建立的重要原因,而没有完善的社会信用体系,以信用体系为基础的调解机制很难真正意义上建立起来。 所以笔者认为,要想建立起带有鲜明中国特色又与国际主流趋势接轨的国际商事调解机制,首先应当建立起完善的信用体系,具体来说,包括:(1)将民法中的诚实信用原则具体化,明确违反城市信用原则的后果,加大打击不诚信的民商事行为;(2)依靠行业自律,建立起民商事活动依法办事、按规则办事、按约定办事的信用观念;(3)在社会中大力宣扬诚实信用,形成道德的力量。 建立完善的信用体系看似与国际商事调解机制的构建没有必然的联系,但是事实上却能够让调解机制的构建事半功倍,成效显著。如果没有良好的社会信用体系,即便建立起了法定的调解机制,怎么去敦促人们自觉履行调解协议约定的义务?所以两项制度的构建是并行不悖的。 (二)加强国际商事调解立法支持 当前完善国际商事调解领域的专门立法具有紧迫性和必要性,主要表现在:(1)当前随着我国社会主义市场经济的繁荣发展以及全球经济一体化趋势深化,国际民商事活动必将更加频繁,随之而来出现的争议也会越来越多,并且争议类型、争议焦点都会越来越复杂,现有的解决机制将会越来越力不从心;(2)我国的商事调解处于立法空白状态,这与我国依法治国的大方针不相适应。同时,国际法和国际经济法中ADR已经是大势所趋,我国也需要与国际接轨,建立起争议解决的新机制,而新机制的出现以立法形式去约束是最适当的;(3)我国民间的商事调解近些年来发展较为迅猛,一方面说明了商事调解确实有极大的需求,另一方面也迫使我们需要以规范的法律去对该行业进行强制性的规范,商事调解立法势在必行。 2015年12月,中央办公厅和国务院办公厅印发了《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》,从制度层面对多元化纠纷解决机制改革作出顶层设计,进一步明确了此项改革的指导思想、基本原则、目标任务。2016年6月28日,最高人民法院发布《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》和《关于人民法院特邀调解的规定》,进一步明确了人民法院开展多元化纠纷解决机制改革的基本原则、工作重点和实施路径。但是对于国际商事调解机制的构建来说,仅仅有一个“意见”和“规定”是远远不够的,笔者建议从以下几个方面建立和完善国际商事法律规制:(1)制定专门的《商事调解法》,明确商事调解的目标和原则、明确商事调解的概念、确定商事调解在国际商事纠纷处理机制中相对独立的地位、明确调解的程序和调解机构以及调解员的选定、完善调解员机制并区分国内和国际商事调解不同的调解员标准、明确民间商事调解中心设立的条件的权限、设立调解时限在超出必要时限时视为调解失败、明确调解协议的法律效力以及违约的救济等等;(2)修订现行《民事诉讼法》和《仲裁法》,在两部法律中专章规定关于商事调解在诉讼和仲裁中的程序性事项,并做好诉讼、仲裁和调解的对接,完善当前我国的司法确认制度;(3)明确国际普遍适用的调解规则在中国直接适用或者有条件地转化适用;(4)各省市特别是沿海省市应当根据自身情况制定有针对性的地方性法规。例如,厦门市在2015年出台的《厦门经济特区多元化纠纷解决机制促进条例》以及山东省在2016年出台的《山东省多元化解纠纷促进条例》就值得所有沿海省市乃至全国借鉴和学习。 (三)科学处理与诉讼、仲裁传统纠纷解决机制的关系 1.做好诉调对接工作 诉调对接顾名思义就是做好诉讼与调解的对接,它是国际民商事争议解决的趋势,也是我国在长期民商事活动发展和司法实践中总结出的宝贵经验。对于诉调对接学界还没有一个明确的概念,学界对其核心属性也存在争议。不同的专家和学者都认为诉调对接是在民商事争议出现以后寻求司法救济过程中在诉讼之前先进行调解工作以有效解决纠纷,但是争议点在于诉调对接到底是审判程序的组成部分还是诉前的行为。当然,本文的诉调对接倾向于诉前行为 这里“诉前”中的“诉”是广义的概念,既包括诉讼,也包括仲裁及其他解决争议的法定救济方式。本章节内如没有特别标注,所有的“诉”和“诉讼”均包括仲裁。 。 诉调对接始于2003年江苏省南通市开展的“大调解”机制 检察日报评论员:《聚焦平安建设 细数各地高招---江苏南通:创新大调解八大机制》,《检查日报》,2010年6月18日,第4版。 ,当地建立起了党、政、法多机关协调的调解制度,对于区域内的民商事纠纷进行及早介入并化解,取得了不错的成效。2009年,最高人民法院发布《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》,标志着我国民商事纠纷解决机制的丰富和完善和诉调对接的法律依据正式形成。2010年,中国贸促会先后制定了数个指导意见和备忘录 分别为《关于进一步做好与人民法院“诉调对接”工作的指导意见》《中国贸促会/中国国际商会调解中心与人民法院监理诉讼与非诉讼相衔接的纠纷解决机制合作备忘录》《关于调解中心接受人民法院委派、委托调解商事纠纷的操作细则》等。 ,明确了诉调对接的主要目标和基本任务 中国贸促会调解中心:《完善“诉调对接”工作 促进商事调解发展》,《人民法院报》,2011年11月16日,第8版。 。同时,北京、上海、天津、深圳多地也建立起了诉调对接制度。 诉调对接产生的原因有很多,最直接的原因就是上个世纪九十年代起,市场经济初步建立以后,国内和国际民商事纠纷越来越多,司法机关面临着极大的案件压力。特别是近些年来伴随着社会主义市场经济的进一步发展和公民法律意识的增强,寻求司法救济成为当前人们遇到纠纷和争议时普遍采取的做法。详见图1。当然,案件数量“爆炸”并不必然促进调解工作的发展,诉调对接产生的另一个原因是各方对纠纷解决的机制有了更为深刻的认识,调解以其快速性、平和性受到了越来越多人的关注并进行选择。 图1 1994-2014全国诉讼与仲裁受理案件统计图 1994年数据来源为中国法律年鉴编辑部:《中国法律年鉴》(1995),第95-96页;2004年数据来源为中国法律年鉴编辑部:《中国法律年鉴》(2005),第151-152页,第243页;2009年数据来源为中国法律年鉴编辑部:《中国法律年鉴》(2010),第162-163页,第261-262页;2010年数据来源为中国法律年鉴编辑部:《中国法律年鉴》(2011),第170-172页,第290页;2011年数据来源为中国法律年鉴编辑部:《中国法律年鉴》(2012),第172-173页,第290页;2012年数据来源为中国法律年鉴编辑部:《中国法律年鉴》(2013),第141-142页,第252-253页;2014年数据来源为中国法律年鉴编辑部:《中国法律年鉴》(2015),第131-132页,第235页。 单位:万件 我国多地法院实现诉调对接以来,取得了显著的成效,有效地使法院的审判压力降低。当前司法资源相对紧缺,每年向司法机关寻求救济的人却越来越多,诉调对接能够有效使案件“分流”,缓解司法压力。举例来说,重庆市北碚区人民法院自2013年适用新民事诉讼法对调解协议进行司法确认以来,每年都要委托人民调解组织调解案件千余件,确认调解协议数十件 参见任国粹:《司法确认为消费者维权加上“保险杠”---北碚区法院适用新《民事诉讼法》审结首例司法确认人民调解协议案件》,重庆法院网http://cqfy.chinacourt.org/article/detail/2013/03/id/906090.shtml ,2013年3月6日。 。除了使审判压力不断降低之外,诉调对接还使司法活动的民主性进一步扩大,也更加符合当前社会管理模式创新的趋势。东莞市第二人民法院就创立了调解前置制度,对于适宜调解的案件,一律采取调解前置,对当事人无故拒绝调解的,将会酌情增加其诉讼费用的承担。自2016年推行该制度以来,该院已经有2354宗案件进入到诉前调解,占到同期民商事受案总数的六成。 当然,诉调对接过程中也出现了一系列的问题,过分追求调解的成功率在很多情况下会忽视对于当事人合法利益的保护,某些情况下当事人为了达成调解意见不得不忍气吞声或者作出巨大的让步,在调解过程中案件事实和双方过错都不那么重要了,双方的一致意见成为调解的最终目标,违背了公平正义的社会价值。除此之外,调解形式单一、调解员自身水平参差不齐也是诉调对接过程中宝露出的问题。针对这些问题,结合本课题的重点国际商事调解机制之完善,笔者认为诉调对接应当从以下几个方面进行完善:一是坚决依法调解。本身调解是一种自愿的行为,如果某一方当事人执意不愿意进行调解,那么就必须依法定程序将司法程序走下去,而不能够一直拖延或者极力劝阻当事人接受调解;二是提升诉调对接中调解的质量。对调解员的水平有硬性要求,要求调解员必须对国际商事经济活动有非常深入的理解,对《民事诉讼法》《海商法》以及国际经济法都有深刻的认识,进而能够以更为专业的姿态去进行调解;三是将更专业的人引入调解队伍中来。可以吸引律师、离退休司法机关公务员参加到调解队伍中来,使整个队伍的专业性更有保障。 2.做好调仲对接工作 除了诉讼、调解之外,在国际商事交易纠纷处理措施中仲裁也是最为核心的纠纷解决方式之一。据统计,我国2012年全国所有仲裁庭仲裁案件数量为96378件,到2014年底这个数量就增长为113660件。其中,2012年贸仲委受理国际经济贸易仲裁1060件,2014年这个数字则为1610件 2012年数据来源为中国法律年鉴编辑部:《中国法律年鉴》(2013),第141-142页,第253页;2014年数据来源为中国法律年鉴编辑部:《中国法律年鉴》(2015),第131-132页,第236页。 。从上述数字和上文中图1的统计数据我们可以看出,尽管仲裁总数量和国际经济贸易仲裁数量每年都在递增,但是基数依然非常小,选择仲裁解决争议的当事人依然屈指可数。所以,如果能够将国际商事调解和仲裁做好衔接,让商事调解和仲裁成为一个整体,就能够有效避免大量案件涌入法院,在寻求司法救济之前能够以一个更为完整和有效的程序来解决纠纷,所以加强调仲对接也是完善我国国际商事调解机制的重要举措。 制约当前我国调仲对接机制的顺利运行的根本原因是在我国调解被认为是“额外的”、诉讼和仲裁之外的次要的争议解决方式,但是在西方价值观和法律体系下,调解、仲裁和诉讼是相互独立的三种不同的解决争议的途径。再加上仲裁相较于诉讼来说程序简化得并不明显,但是强制力却不可同日而语,所以当事人在无法调解的时候更愿意选择诉讼而非仲裁。针对这个问题,笔者建议应当做到如下几点:(1)赋予商事调解与仲裁前的调解同样的法律地位,当事人签订调解协议后反悔的,直接转入仲裁程序;(2)做好专门商事调解中心和仲裁机构关于调解的对接,当事人选择专门的商事调解中心接受调解,如果未能调解成功或者调解后反悔进入仲裁程序时,仲裁员应当在充分了解之前调解的情况下再行调解;(3)根据国际商事调解理论和立法的完善适时修改《仲裁法》,从而形成《商事调解法》---《仲裁法》---《民事诉讼法》的国际商事纠纷解决法律体系,使在国际商事纠纷处理问题上,当事人有一个清晰的逻辑主线和救济途径,当事人可以自由地根据自己的实际情况选择最适合自己的救济方式。 (四)建立联合调解机制 中国自古以来就是一个兼容并蓄的国度,任何先进的知识、技术和理论,我们都愿意放低姿态去学习,这样的态度放在商事调解机制的构建方面也是值得提倡的。既然当前我们在该项机制方面还存在欠缺,还出现不少的问题,那么我们就去学习国外先进的经验,并积极地与之合作和交流,如此对于我国该项制度的 建立会起到非常明显的促进作用。当然,由于眼下我国在商事调解机制方面还处于较为初级的发展阶段,所以学习和借鉴也是一个较为漫长的过程,但是在当前进行合作和交流却能起到立竿见影的效果。举例来说,蒙古在2013年出台了《蒙古商事调解法》,该法规定由蒙古的法院系统和专职的调解员从事商事调解,且迄今为止,蒙古已经有将近20名获得国际认可的培训机构培训并结业的调解员从事该项工作 参见孙允广:《中蒙磋商启动联合调解机制》,《中国贸易报》,2016年7月28日,第2版。 。于是,在看到蒙古该项制度的建立和发展之后,我国就与其蒙古建立联合调解机制。联合调解一方面有利于中蒙商事交易的发展,另一方面也可以借鉴与总结蒙古立法后实践中的经验和问题,为下一步我国的专门立法及实践活动提供更多的理论依据。再比如2015年,中国—阿拉伯国家博览会在银川召开,中国国际贸易促进会商事法律服务中心就与黎巴嫩、埃及、约旦的国际商事处理机构和团体签订了合作协议,倡导与阿拉伯、东盟国家成立联合调解中心,为一带一路战略的实施增加了配套的服务保障 范丽敏:《中国贸促会商事法律服务中心:倡导成立联合调解中心 铸就商事法律服务品牌》,《中国贸易报》,2015年10月15日,第5版。 。 随着时机的成熟,中国贸促会还应当与更多的国家合作,建立起遍布全球的联合商事调解机制。但是在建立联合商事调解机制背景下,还应当向以下的方向发展:(1)要建立起专门的、统一的联合商事调解中心,居中协调与各个国家的联合调解合作;(2)要努力提升联合调解的国际影响力,联合调解中心成立后应当与其他国家共同进步,使联合调解中心的名气能够驰名中外;(3)要面向国内做好宣传工作,使国内企业和个人在国际商事活动中出现争议能够认同并趋向于向联合商事调解中心寻求帮助;(4)要进一步拓展业务,在联合商事调解机制完善的前提下提升我国在国际经济贸易活动中国的话语权。 (五)在线调解模式的尝试和完善 近些年,“互联网+”成为一个非常热门的词语。随着网络技术的发展,互联网+传统产业已经成为当前我国经济创新的重要推动力。而基于互联网在社会生活中的广泛应用,本课题所探讨的国际商事调解也完全可以与互联网进行结合,这也就是我们常说的“在线调解”(Online Dispute Resolution)。当前主要的在线调解机构均在国外,著名的有美国的Online Ombuds,德国的Cybercourt,法国的Iris Mediation等等 参见叶祖亮,朱智伟,丁恒:《在线调解与传统调解制度之比较》,《江汉大学学报(人文科学版)》,第84页。 。在我国,2016年12月,最高人民法院也发布了《关于在部分法院开展在线调解平台建设试点工作的通知》,决定在北京、上海等六省及直辖市的高级人民法院以及上海还是法院进行在线调解平台的建设试点。 在线调解之所以能够被人们重视并已经开始应用在国际商事争议解决上,是因为相较于传统的调解方式,它具备一些传统调解所不具备的优势。其主要特点有一些几个方面:(1)更加便捷性。调解相较于诉讼和仲裁就非常便捷,而在线调解比传统调解更加便捷。由于在线调解依托于互联网技术,所以会摆脱时间和地点的约束,在条件允许的情况下,争议双方和调解机构完全可以在任何时间、分别在任何地点进行调解活动,而不用三方都在同一时间、同一地点进行聚集;(2)更加经济性。在线调解的经济性是便捷性的延伸,正是因为在线调解不必三方面对面交流,这就省下了不少的差旅费用,使各方当事人都能够有效节约金钱。经济性除了表现在金钱的节约之外,调解的效率也较传统调解更高,这也是其经济性的一大体现。 当然,说到在线调解,我们不能把注意力放在“在线”上,而应当注意核心词“调解”。在线只是一种手段,归根究底还是要实现调解的目标,是为争议的解决而服务的,所以一定不能够舍本逐末,过分追求调节手段的在线化和智能化,却忽视了商事主体的根本利益,而这恰恰是因为国内当前开始兴起的商事在线调解存在问题的原因所在。基于这一理念,除了在全国范围内推进在线调解之外,笔者认为我国未来商事在线调解机制的构建可以从以下两个方面着手:(1)扩大在线调解在国际商事调解中的应用。当前我国的国际商事在线调解基本上处于空白阶段,专业的、专门的商事纠纷处理平台发展层次相对较低,影响力相较于上文中提到的国际性商事调解机构来说可谓是天壤之别。其实早在新世纪初就已经尝试建立专门的争议解决机构,但是由于运营问题已经退出市场。现有的在线调解主要还是存在于电商领域,处理的是电子商务中卖家和买家的纠纷。未来,中国在线调解发展的道路依然任重道远,职业化的在线调解已经成为大势所趋。(2)打造一站式智能纠纷解决机制。在线调解本身是为了发挥其优势,但是当前我国为数不多的在线调解网站却忽视了调解双方的思想波动,调解员通过纯文字的信息交换,很难了解当事人的情绪变化,进而有的放矢地提出调解意见,也无法如面对面调解那样很快把握住双方争议焦点和让步关键 参见张绍忠:《网络环境中在线调解机制介评》,人民法院报,2011年12月16日,第6版。 。所以在未来,更加智能化的可视性的调解过程将会吸引越来越多的商事争议主体参与在线调解,而在线调解也将试下真正的资源共享和跨界融合,“智慧法院”这一宏伟的蓝图在将来某一天必将实现。 结论和展望 在当前国际商事活动已经在我国社会经济中占据越来越重要位置的今天,配套的相关制度亟需建立或者完善。世界范围内的国际商事调解机制都已经趋向成熟,并且在未来国际商事交往中会因其优势而获得越来越多人们的支持和选择。我国也已经开始尝试进行顶层设计,并且兴起了大量的民间国际化商事调解中心,从顶层到基层都已经开始进行国际商事调解机制的研究和摸索,相信在不远的将来,中国的国际商事调解制度会在世界范围内都称得上先进。当然,我们也不能盲目乐观,脚踏实地地进行创新和尝试,并且在发展调解机制的同时对我国现有的诉讼和仲裁体制也进行改革,以此建立起具有中国特色的多元化纠纷解决机制。 当然,限于笔者的身份和阅历,关于国际商事调解的许多内容都是查阅资料得到,没有很多的实践经验,文章的不少观点有经不起推敲的地方,也没有建立在非常充分的调研之上。同时,由于缺乏对真实案例的深刻剖析和了解,本文的观点可能不够深刻,在这里,希望能够得到各位专家和其他所有人的批评和指正! 参考文献 [1] 赵相林主编. 国际私法[M]. 北京:中国政法大学出版社,2014. 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