浅谈国际私法中法律规避

来源:www.xiangdang.net上传者:chanmayyee时间:2015/7/21

浅谈国际私法中法律规避

陈美而

2012法本班 2012664167

内容提要:法律规避是国际私法中的一个重要问题,在我国深入改革并扩大开放的今天,研究法律规避问题不仅具有理论价值,更具有现实意义。本文对法律规避问题的进行探讨。
关键词:国际私法 法律规避 冲突规范  法律规避效力

现代国际民商事交往日益增多,法律规避已经渗透到各国民商事法律所涉及的各个领域。在中国入世的大背景下,跨国法律规避行为将会更为频繁,因此对这一制度进行更为深入而细化的研究不仅具有重大的理论意义,而且具有重大的实践意义。法律规避作为国际私法中排除外国法律适用的制度之一,学界对其定义、构成要件、法律效力等多个方面已作了广泛而深入的研究,日益形成了一套完整的制度理论。

一、法律规避制度的概述

国际私法中的法律规避又称“法律欺诈”, 是指涉外民事法律关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律,故意制造一些条件,利用冲突规范,使对其有利的另一国法律得以适用的行为。冲突规范本身是一种间接规范,是通过连接点来指示应适用的准据法。当事人基于对法律的了解和对法律后果的预见性,往往故意制造或改变某一连接点,以企图达到适用法律的目的。法律规避是国际私法上的一个重要问题。法律规避作为一种法律制度源自法国1878年最高法院对波佛莱蒙诉比贝斯柯一案的判决,这也是最早确立法律规避的典型案例。其后,国际私法学界便开始对其法律构成等理论问题进行广泛而深入的研究。

在现实生活中,大量发生着规避法律的行为:当事人为了规避一国不准离婚的法律规定,改变国籍,归化为允许离婚的某国人;当事人为了逃避遗嘱的繁杂手续和高昂费用,到一个手续简单且花费较小的国家去成立遗嘱;当事人把一国法律规定不准买卖的物品转移到无此种限制的国家;当事人为了规避在本国成立公司的苛刻条件及繁重税负而到别国成立公司,然后在其他国家从事经营活动;在国际海上运输中,船东为了逃避船舶登记时所须缴纳的巨额费用和严格的船舶监管,专门到那些费用很低,而且监管不严的国家去登记,使船舶取得登记国的国籍,从而悬挂该国的国旗在海上航行。法律规避现象如此大量存在,有多方面的原因,其中主要的原因是:首先,各国民商法时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次,人的趋利避害的价值取向,是法律规避行为得以产生的主观成因。再次,冲突规范在解决法律抵触时,通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则,制造连结点的事实状况,规避对其不利的法律提供了客观可能性。另外,一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度,不加禁止或限制,不仅它们的立法根本没有作出规定,而且其司法实践多不对此进行审查。这就相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多,影响了各国法律的威严。

2、 法律规避的构成要件

关于法律规避的构成要件,我国学者提出了四种不同主张。(一)认为构成法律规避应具备三个要件:当事人必须有规避法律的意图,亦即当事人的行为以规避某种法律为目的;被规避的法律必须是依冲突规范本该适用的法律;法律规避是通过故意制造一个连结点的手段来实现的。(二)认为构成法律规避应具备三个要件:行为人必须具有逃避某种法律的目的;被规避的法律必须是依内国冲突规范本应适用的法律,但行为人通过构设一个新的连接点而达到的;被规避的法律属于强行法的范畴。(三)认为法律规避有四个构成要件:从主观上讲,当事人规避某种法律必须是出于故意,也即是说当事人有规避适用某种法律的意图;从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定;从行为方式上讲,当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连接点来实习的,比如改变国籍、住所、行为地、物之所在地等;从客观结果上讲,当事人规避法律的目的已达到。(四)认为构成法律规避必须具备六项要件:法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为;当事人主观上有逃避某种法律规定的动机;被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法,并且必须是这个法律中的强制性规范;法律规避必须是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现;法律规避必须是既遂的;受诉国必须是其法律被规避的国家。

3、 法律规避的对象和效力

关于法律规避行为的对象与效力,各国立法有不同的规定。有些国家主张规避法律仅指规避本国强行法。例如,前南斯拉夫法律冲突法第5条规定:“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用,则该外国法不得适用。”

有些国家主张规避法律既包括规避本国强行法,也包括外国强行法。因为规避毕竟是规避,是一种不道德的行为,规避外国法的同时,也可能规避了内国的冲突规范,因为依内国冲突规范,该外国法科目就是本应适用的法律。例如,1929年英国法院曾认为目的在于逃避美国禁止输入酒类的法律的契约是无效的。

另有不少学者认为,法律规避行为既包括规避实体法也包括规避冲突法,因为通过法律规避行为规避本应适用的实体法,实际上就是规避指定本应适用的实体法的冲突规范的适用。许多国家在立法上规定规避本国法是不能容忍的,在这些国家中,规避本国法的行为被视为违法行为,不发生法律效力。少数的国家和地区规定,法律规避既包括规避本国法,也包括规避外国法,规避外国法也是无效的。除此以外,对规避外国法的效力问题,相当一部分国家采取了回避的态度。

我国立法对法律规避问题未作明文规定,但最高人民法院关于适用《民法通则》的解答的第194条规定:“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。”但对于规避外国强行法的行为是否有效,这里也没有规定,依我国多数学者的意见,由于国际私法所调整的法律关系不仅涉及本国和某外国两个国家,甚至常常涉及三个或四个国家的法律,当事人既可适用外国法来规避本国法,也可适用第二国法来规避第三国法,而第二国法和第三国法对于法院来说都是外国法。因此,国际私法上的法律规避应包括一切法律规避在内,既包括规避本国法,也包括规避外国法。至于法律规避的行为是否有效,应视不同情况而定。首先,规避本国法律一律无效。其次,对规避外国法要具体分析、区别对待,如果当事人规避外国法中某些正当的合理的规定,应该视为规避行为无效;反之,如果规避外国法中反动的规定,则应认定该规避有效。

对于规避外国法的效力问题,我国理论界普遍主张的“依具体情况具体分析”的做法,显然不符合现代国际法上的国家主权原则,因为用法院法的观念去判断识别外国法是否正当、合理存在明显的理论缺陷,正当、合理的标准也含糊不清,很难掌控。因此,我认为规避外国法也应视无效的,几时外国法的规定确实不合理,当法院地国在适用它的时候,与本国的公共政策相抵触,便可借公共秩序保留排除其适用,这也不会妨害法院地的法制。

总而言之,只有当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定,则不论其是实体法还是冲突法,也不论其是外国法还是内国法,都可构成法律规避。至于对具体法律规避行为的制裁以及制裁的程度和方式问题,则依法院地法的具体规定。

参考文献:

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[5]史笑晓,论法律规避中的强制性和禁止性规范[J],浙江社会学,2002,第3期

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